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»Privatisierung« des Öffentlichen Rechts.

Von der »Hoheitsgewalt« zum gleichordnenden Privatrecht.

Autor	Walter Leisner
Verlag	Duncker & Humblot GmbH
Erscheinungsjahr	2010
Reihe	Wissenschaftliche Abhandlungen und Reden zur Philosophie, Politik und Geistesgeschichte 43
Seitenanzahl	170 Seiten
ISBN	9783428525188
Format	PDF
Kopierschutz	Wasserzeichen
Geräte	PC/MAC/eReader/Tablet
Preis	39,90 EUR

Die Unterscheidung von Privatem und Öffentlichem Recht bringt eine Grundeinteilung der gesamten Rechtsordnung von großer praktischer Bedeutung. Ein klares Kriterium hat sich für sie jedoch nie finden lassen. Die 'Abgrenzungstheorien' nach Rechtsträgern und Interessen überzeugen nicht. Selbst die in der Praxis meist zugrunde gelegte Definition des Öffentlichen Rechts aus dem Einsatz 'hoheitlicher Gewalt' scheitert schon an der Rechts-Realität des Verwaltungsprivatrechts; sie ist nur eine Begleiterscheinung der Entwicklung einer Verwaltungsgerichtsbarkeit. Öffentliches Recht als Ausdruck der Hoheitsgewalt ist eine historische Parenthese in einer Rechtsentwicklung, in deren Mittelpunkt stets das Privatrecht stand. Auch in der Gegenwart ist nicht Publifizierung des Privaten, sondern Privatisierung des Öffentlichen Rechts angesagt. Privatrechtliche Strukturen zeigt ein Verfassungsrecht, das die Freiheit gleichgeordneter Bürger gewährleistet. Gesetzgebung wie Gerichtsbarkeit können privatrechtlich erfasst werden, Verwaltung erfolgt bereits weithin in Formen des Privatrechts, welche öffentliche Träger frei wählen können. Von der Daseinsvorsorge kann dies bis in Sozialversicherung und Besteuerung ausgedehnt werden. Auch staatliche Kontrollen sollten sich immer mehr den Rechtsformen privaten Wirtschaftens annähern. Aus dem herkömmlichen Bereich des hoheitlichen Öffentlichen Rechts öffnen sich zunehmend Wege zum Privatrecht, auf denen öffentliche Interessen verfolgt werden wie private Belange, zusammen mit diesen: Die große Welle der Privatisierungen kommt aus der Überzeugung von der höheren Effizienz privater Gestaltungen. Eine weitestgehende Privatisierung des Öffentlichen Rechts, welche dieses allenfalls auf letzte Rechtsdurchsetzung beschränkt, hebt die - notwendige - Staatlichkeit nicht auf; es erscheint aber die Vision eines 'privaten Staates', der Freiheit in Gleichordnung sichert.

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Inhaltsverzeichnis

Vorwort	6
Inhaltsverzeichnis	8
A. Notwendigkeit und Bedeutung einer „Entwicklung des Öffentlichen Rechts zum Privatrecht“	12
I. Öffentliches Recht – Privatrecht: eine gelehrt-praxisferne Unterscheidung	12
1. Eine schwer erklärliche Differenzierung	12
2. Privates und Öffentliches Recht: Entwicklung einer unzureichend vertieften Problematik	19
3. Unterscheidungsversuche zwischen Privatem und Öffentlichem Recht nach „Rechtssubjekten“ und geschützten/verfolgten „Interessen“	22
4. „Hoheitliche Gewalt“: ein Kriterium von problematischem Gewicht	26
5. „Öffentliches Recht“: rechtlicher Bewältigungsversuch vordemokratischer Machtvorstellungen	33
II. Von der Privatisierung des Öffentlichen Rechts zum privaten Staatsrecht	35
1. Ein Problem: Die Gegenrichtung „Publifizierung des Privatrechts“?	35
2. Verfassungsrecht: Nicht Publifizierung, sondern Brücke zum Privatrecht	41
3. Untersuchungs-Wege zu einem „Privatisierten Öffentlichen Recht“?	43
B. Privatrechtliche Elemente in der Entwicklung und den gegenwärtigen Grundstrukturen des Öffentlichen Rechts, insbesondere des Verfassungsrechts	45
I. Das Öffentliche Recht heutiger Ausprägung: eine (verfassungs)historische Parenthese in der Rechtsentwicklung	45
1. Ältere Rechtsgeschichte: Früheres Öffentliches Recht – nur Organisationsrecht	45
2. Kodifikationen und Fiskustheorie: Öffentliches Recht als Privatrecht	48
3. Pandektistik – Genossenschaftsrecht als Staatsrecht	51
4. Das französisch geprägte Verwaltungsrecht als historische Parenthese	53
II. Die Grundrechte: Grundsätzliche Gleichordnung von Bürger und Staat	57
1. Gleichheit als Wesenselement des Privatrechts	57
2. Sicherung der Bürgerfreiheit: durch Privatisierung des Öffentlichen Rechts	62
3. Parallele Schutzbereichsentwicklungen der Grundrechte im Privaten und Öffentlichen Recht – Persönlichkeitsrecht	68
III. Privatrechtsgehalt organisatorischer Verfassungsstrukturen: Privatrechtsneigung der Demokratie	73
1. Verfassungsrecht als Herrschaftsvertrag – privatrechtlich gedacht	73
2. Verfassungsorganisationsrecht: privatrechtlich aufgefasst – die Verfassungsgewalten: notwendiger Einsatz von Hoheitsgewalt?	75
a) Gesetzgebung: in Gleichordnung vereinbarte Normen	76
b) Die Exekutive: Verwaltung nur durch Hoheitsgewalt?	78
c) Gerichtsbarkeit – notwendig öffentliche Gewalt?	85
3. „Verfassungsorgane“: bereits privatrechtlich konstituiert	88
a) Parlamente	89
b) Politische Parteien	91
c) Das Recht der Medien: wesentlich privatrechtliche Beziehungen	93
d) Bürgerstaat – Bürgernähe: privat(rechtlich)e Staatlichkeit	97
IV. Die Wandlung der Staatsaufgaben – Primat der Wirtschaftsordnung: einer „privatrechtlichen Aufgabe“	99
1. „Staatsaufgaben“ – ein Begriff in der Krise	99
2. Die Entdeckung der „Wirtschaft als Machtfaktor“ – Achtung ihrer privatrechtlichen Strukturen	103
3. Kontrollierendes Wirtschaftsordnen als Staatsaufgabe	106
4. Öffentliches Recht als (letzte) strafrechtliche Missbrauchsbekämpfung	109
C. Wege des Öffentlichen Rechts ins Privatrecht	111
I. Öffentliche Interessen: wie private Interessen zu verfolgen	111
II. „Abwägung“: wesentlich eine privatrechtliche Methode – ein Weg der Privatisierung des Öffentlichen Rechts	114
III. Das Austauschverhältnis Staat – Bürger, Kostendeckung und Abbürdung von Staatsleistungen auf Private	118
IV. Exkurs: Zwecksteuern und Leistungsaustausch Staat – Bürger	122
V. Subventionen: Gezielte Staats-Leistungen und privatrechtlicher Leistungsaustausch – „Staat als Bank“	125
VI. Die Privatisierungen: bereits Staats-Straßen ins Privatrecht	128
1. Privatisierungen: ein rechtliches Phänomen der Abkehr von der Hoheitsgewalt	128
2. Die Dynamik der Privatisierungen: Von der Organisation zu den Aufgaben	130
3. Privatisierungen: eine große Wendung zum flexiblen Privatrecht	133
4. Effizienzsteigerung durch Privatrecht	135
D. Fernziel: Kein Ende der Staatlichkeit – aber vielleicht „Privater Staat“	147
1. Privatisierung des Öffentlichen Rechts: Nur neue Formen der Hoheitsgewalt?	147
2. Der Konsens über den „Notwendigen Staat“	148
3. Der Staat: „Privatrechtlich“ denkbar	151
4. Abbau der Hoheitsgewalt: Zurücktreten nur der autoritären Machtstaatlichkeit	155
5. Privatrechtliches Denken: ein juristisches Ideal	158
E. Ergebnisse – Thesen	162
Sachwortverzeichnis	169

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