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E-Book

Rückkehrzusagen beim Betriebsübergang.

AutorThomas Diehn
VerlagDuncker & Humblot GmbH
Erscheinungsjahr2009
ReiheSchriften zum Sozial- und Arbeitsrecht 273
Seitenanzahl306 Seiten
ISBN9783428528387
FormatPDF
KopierschutzWasserzeichen
GerätePC/MAC/eReader/Tablet
Preis84,90 EUR
Thomas Diehn untersucht Rückkehrzusagen beim Betriebsübergang als Rechtsinstitut. Sie können die ihnen zugedachte Funktion, Arbeitnehmer davon abzuhalten, ihr Widerspruchsrecht auszuüben, weitgehend nicht erfüllen. Ein Instrument zur Gestaltung von Betriebsübergängen, das im Individualinteresse zu ineffizienter Verteilung von Ressourcen führt, muß nicht nur restriktiv ausgelegt, sondern auch zurückhaltend eingesetzt werden, am besten gar nicht. Individualvertragliche Rückkehrrechte setzen einen freien und geeigneten Arbeitsplatz beim Alt-Arbeitgeber voraus. Zudem besteht mangels Wartezeiterfüllung kein Kündigungsschutz innerhalb der ersten sechs Monate nach Rückkehr. Kollektive Rechtsgrundlagen kommen nur sehr eingeschränkt in Betracht. Insbesondere können Rückkehrzusagen betriebsverfassungsrechtlich nicht wirksam begründet werden, mangels sachlich-funktioneller und personeller Zuständigkeit des Betriebsrats.

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Inhaltsverzeichnis
Inhaltsübersicht6
Inhaltsverzeichnis8
§1 Einleitung20
A. Gegenstand und Gang der Untersuchung20
I. Rückkehrzusagen bei Betriebsübergängen20
II. Gang der Untersuchung21
B. Unternehmensumstrukturierungen und Betriebsübergang22
I. Gesellschaftsrechtliche Gestaltungen22
1. Einzelrechtsnachfolgen22
2. Gesamtrechtsnachfolgen23
a) Umwandlungen23
b) An- und Abwachsungen24
3. Zwischenergebnis25
II. Anwendungsbereich von § 613a BGB25
1. Betriebs(teil)über25
2. Rechtsgeschäft26
3. Zwischenergebnis27
C. Wiedereinstellungsansprüche28
I. GesetzlicheWiedereinstellungsansprüche und verwandte Erscheinungen28
II. RichterrechtlicheWiedereinstellungsansprüche31
1. Keine Rechtsgrundlage für Wiedereinstellungsanspruch bei Änderung der Prognosebasis im Kündigungsschutzrecht31
a) Rechtsgeschäft32
b) Gesetz33
c) Gewohnheitsrecht33
d) Zwischenergebnis34
2. Kein Wiedereinstellungsanspruch bei Änderung der Prognosebasis im Befristungsrecht35
3. Kein Wiedereinstellungsanspruch nach witterungsbedingter Kündigung35
III. Wiedereinstellungszusagen36
1. Einfache und bedingte Wiedereinstellungszusagen36
2. Keine Unterscheidungen nach der Rechtsfolge37
IV. Praxis derWiedereinstellungszusagen37
1. Saison- und Kampagnearbeiter38
a) Keine Wiedereinstellungspflicht38
b) Wiedereinstellungszusagen keine Wirksamkeitsvoraussetzung38
2. Aufhebungsvertrag mit Wiedereinstellungszusage40
3. Auslandseinsätze: Expatriates41
4. Zwischenergebnis42
§2 Rechtsgrundlagen für Rückkehrzusagen43
A. Betriebsvereinbarung43
I. Rechtsqualität betriebsverfassungsrechtlicher Rückkehrzusagen43
1. Kein Vertrag zugunsten Dritter, § 328 BGB44
2. Normative Wirkung: betriebsverfassungsrechtlicher Typenzwang45
a) Freiwillige Betriebsvereinbarungen45
b) Interessenausgleich mit Rückkehrklausel als Folgeregelung46
aa) Meinungsbild46
bb) Nur scheinbarer Widerspruch47
c) Sozialplanfähigkeit von Rückkehrzusagen47
aa) Betriebsänderung48
bb) Kausalität49
cc) Zwischenergebnis49
d) Zwischenergebnis50
II. Keine sachlich-funktionelle Zuständigkeit des Betriebsrats50
1. Grundlagen der Betriebsratszuständigkeit50
2. Meinungsstand für Abschlußgebote51
3. Keine Ermächtigungsgrundlage52
a) § 88 Betr VG nicht einschlägig53
aa) Einordnung von Rückkehrzusagen als Abschlußnormen und personelle Angelegenheit54
(1) Abschlußnorm54
(2) Personelle Angelegenheit54
bb) Keine positive Zuständigkeitsbegründung56
(1) § 77 Abs. 3 BetrVG56
(2) § 28 SprAuG57
(3) § 73 Abs. 1 S. 1 BPersVG58
(4) Regelungsbeispiele59
cc) Unternehmerfreiheit59
dd) Zwischenergebnis60
b) §§ 92 ff. BetrVG unergiebig60
aa) Kein zwingendes Mitwirkungsrecht61
bb) Keine Rückschlüsse auf funktionelle Zuständigkeit62
cc) Gewährleistung von Abschlußfreiheit63
dd) Zwischenergebnis64
c) Kein beschäftigungspolitisches Mandat64
d) § 2 BetrVG65
e) Freiwilligkeit irrelevant65
f) Zwischenergebnis66
4. Keine Erweiterung der Mitbestimmung66
5. Zwischenergebnis67
III. Keine personelle Zuständigkeit67
1. Keine normative Geltung68
a) Grundsatz: Geltungsbereich Betrieb68
b) Sozialpläne und Ruhegeldregelungen69
c) Irrelevanz ausschließlicher Begünstigung70
d) Keine personelle Zuständigkeit für Bewerber71
e) Keine normative Wirkung als Inhaltsnorm72
f) Zwischenergebnis72
aa) Betriebsvereinbarungen nach Betriebsübergang73
bb) Betriebsvereinbarungen vor Betriebsübergang73
2. Keine Umwandlung in schuldrechtlichen Anspruch73
a) Keine Transformationsgrundlage74
b) Unterschied zu Ruhegeldanwartschaften74
3. Prinzip der Überleitung von Betriebsvereinbarungen75
a) Sinnlosigkeit der Überleitung auf neuen Betriebsinhaber75
aa) Keine Transformation nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB75
bb) Kollektiv-normativer Übergang75
cc) Zwischenergebnis76
b) Keine Weitergeltung beim Alt-Arbeitgeber76
4. Sonderfall: Konzernbetriebsvereinbarungen77
a) Repräsentation der Konzernbelegschaft77
b) Arbeitgeberbindung77
aa) Betriebsvereinbarung mit dem Alt-Arbeitgeber77
bb) Konzernbetriebsvereinbarun77
c) Zwischenergebnis79
5. Zwischenergebnis79
IV. Exkurs: Umdeutung in Auswahlrichtlinien79
1. Verfehlung des Transparenzzwecks mangels Richtliniencharakters80
a) Transparenzanli80
b) Richtliniencharakter: Ermessensspielraum erforderlich80
aa) Richtlinie: Grundsatzregel ohne Detailerfassung80
bb) Rückkehrzusage: Anspruch80
cc) Keine Umdeutung81
2. Diskriminierung nach der Unternehmensherkunft81
a) Ungleichbehandlung81
b) Rechtfertigung82
aa) Rechtsgrundlage: § 95 Abs. 1 und 2 BetrVG82
bb) Unternehmensherkunft als Auswahlkr82
(1) Soziales Kriterium82
(2) Zeitlich begrenztes Eignungskriterium83
3. Zwischenergebnis85
B. Tarifvertrag85
I. Tarifnorm85
1. Tarifbindung und normative Wirkung85
a) Tarifbindung85
b) Normative Wirkung – Auslegung86
2. Tarifliche Regelbarkeit: Tarifmacht87
a) Meinungsbild87
aa) Rechtspraxis87
bb) Rechtswissenschaft88
b) Einordnung von Rückkehrzusagen in die Normarten88
aa) Keine Betriebsnorm89
bb) Keine Inhaltsnorm89
(1) Keine Inhaltsnorm des Alt-Arbeitsverhältnisses89
(2) Keine Inhaltsnorm des neuen Arbeitsverhältnisses90
cc) Sondern Abschlußnorm91
c) Umfang der Tarifmacht für Abschlußgebote: „Abschluß von Arbeitsverhältnissen ordnen“91
aa) Wortlaut91
bb) Historische Auslegung92
cc) Systematische Auslegung93
dd) Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen, Art. 9 Abs. 3 GG93
d) Zwischenergebnis94
3. Begrenzungen der Tarifmacht94
a) Keine Sperrwirkung durch einfache Gesetze94
aa) § 613a BGB94
bb) §§ 111 ff. BetrVG95
cc) Kündigungsschutzrecht96
dd) Zwischenergebnis96
b) Keine Grenze aus Umfang der Mandatierung97
c) Grenzen der Richtigkeitsgewähr97
d) Verfassungsrechtliche Begrenzung97
aa) Verfassungsorientierte Auslegung98
bb) Schutzwirkung der Grundrechte98
cc) Intensität der Schutzwirkung101
dd) Schutzbedürftigkeit beim Tarifvertragsschluß102
(1) Freiwillige Haustarifverträge102
(2) Erzwungene Tarifverträge103
(3) Verbandstarifverträge103
(4) Zwischenergebnis105
ee) Schutzwirkung der Vertrags- und Unternehmerfreiheit105
(1) Freiwilligkeit und atypische Tarifnormen106
(2) Notwendigkeit des freien Arbeitsplatzes107
(3) Kündigungsschutzgesetz und Konkurrenzsituationen108
(4) Zwischenergebnis109
ff) Beitrittsdruck109
gg) Verteilung von Arbeit und Gleichbehandlung110
hh) Zwischenergebnis112
4. Ergebnis112
II. Schuldrechtliche Tarif- und Koalitionsverträge zugunsten Dritter, § 328 BGB112
1. Zulässigkeit kraft Vertragsfreiheit112
a) Rechtsnatur: Auslegung112
b) Inhaltsfreiheit113
c) Gleiche verfassungsrechtliche Grenzen113
2. Parteien des Schuldvertrags zugunsten Dritter113
3. Erzwingbarkeit114
4. Zwischenergebnis114
III. Ergebnis114
C. Rechtsgeschäft114
I. Rechtsnatur der Rückkehrzusage115
1. Arbeitsvertrag als Grundlage von Beschäftigung115
2. Konstruktionsmöglichkeiten115
a) Ansatzpunkt Auslegung115
b) Keine Vertragsübernahme, kein Parallelarbeit116
c) Option116
d) Anspruch117
aa) Vorvertrag117
bb) Abschließungsvertrag118
3. Interessenlage119
4. Meinungsbild120
a) Anspruch120
b) Optionsrecht120
5. Vorzugswürdigkeit des Anspruchs122
a) Kein sofortiger Neuabschluß des Arbeitsvertrags122
b) Kein langfristig bindendes Vertragsangebot123
c) Vertragliches Mitwirkungsprinzip123
d) Flexibilität bei der Einstellung123
e) Rechtssicherheit124
6. Ergebnis124
II. Rechtsgrundlagen124
1. Individualvertrag125
a) Vertragsschluß125
aa) Antrag und Annahme125
bb) Rechtsbindungswille126
(1) Bedingungen und Rechtsbindungswille126
(2) Vorvertrag und Rechtsbindungswille127
(3) Bevorzugte Berücksichtigung128
(4) Mitteilung kollektiver Regelungen128
(5) Zwischenergebnis129
cc) Konkludente Rückkehrzusagen129
dd) Keine Ersatzkonstruktionen durch Vertrauenshaftung130
(1) Ausgangspunkt: venire contra factum proprium130
(2) Allenfalls rechtsgeschäftliche Bindung130
(3) Kein Rechtsscheintatbestand für Wiedereinstellung131
(4) Aufklärungs- oder Hinweispflichten132
ee) Ergebnis132
b) Bestimmtheit der Rückkehrzusage132
aa) Grundsatz132
bb) Bestimmtheit von Bedingungen133
cc) Keine vorvertraglichen Besonderheiten133
dd) § 936 ABGB134
c) Form der Rückkehrzusage134
aa) Grundsatz der Formfreiheit134
bb) Befristungsabreden135
(1) Befristete Hauptverträge135
(2) Befristete Rückkehrzusagen136
cc) Nachweisgesetz136
d) Konkurrenz zu § 613a BGB137
aa) Keine Umgehung von § 613a Abs. 1 S. 1 BGB137
bb) Verzicht auf Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB138
(1) Rechtsnatur138
(2) Verzichtbarkeit138
(3) Verzichtserklärung139
(4) AGB-Kontrolle141
e) Keine Genehmigungserfordernisse143
aa) Keine genehmigungspflichtige private Arbeitslosenversicherung143
(1) Risikoübernahme / Rechtsanspruch143
(2) Entgeltlichkeit / Gesetz der großen Zahl143
(3) Nebenabrede144
bb) Keine erlaubnispflichtige Arbeitsvermittlung145
cc) Zwischenergebnis146
f) Zusammenfassung146
2. Gesamtzusagen146
3. Nicht kraft betrieblicher Übung147
4. Nicht kraft arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes148
a) Nicht nach Betriebsübergang148
b) Auch nicht vor Betriebsübergang149
c) Ergebnis149
5. Nicht infolge AGG-Diskriminierung149
6. Individualrechtsbindungen neben Kollektivvereinbarungen150
a) Neben nichtigen Kollektivvereinbarungen150
aa) Überschießender Rechtsbindungswille150
bb) Umdeutung151
(1) Rechtsprechungsüberblick151
(2) Umdeutungsziele152
(3) Umdeutungsansätze152
(a) Keine Umdeutung der Kollektivvereinbarung153
(b) Keine Umdeutung einseitiger Erklärungen154
(c) Zwischenergebnis155
cc) „Nachträgliche“ Rückkehrzusagen155
(1) Betriebliche Übung155
(2) Gleichbehandlungsgebot156
(3) Auskünfte des redlichen Alt-Arbeitgebers157
(a) Rechtsbindungswille und Erklärungsinhalt157
(b) Widersprüchliches Verhalten157
(c) Risikoverteilung158
(d) Schadenersatzansprüche158
(4) Zwischenergebnis159
b) Neben wirksamen Kollektivvereinbarungen159
7. Zusammenfassung160
§3 Tatbestand und Rechtsfolgen161
A. Grundlagen161
I. Kautelarpraxis161
II. Auslegungsbedarf161
III. Auslegungsmethode162
B. Tatbestandsmerkmale162
I. Zeitliche Begrenzungen162
1. Befristung der Rückkehrzusage163
a) Grundsatz163
b) Fristwahrung163
2. Konkludente Befristung bei befristeten Arbeitsverhältnissen164
3. „Angemessene Übergangszeit“164
4. Keine Höchstgrenzen aus § 138 Abs. 1 BGB165
5. Befristung oder Verjährung des Erfüllungsanspruchs165
a) Keine gesetzliche Erfüllungsbefristung165
b) Tarifliche Ausschlußfristen166
c) Verjährung167
aa) Keine Verjährung von Optionsrechten167
bb) Anspruchsverjährung167
(1) Klagereife167
(2) Keine Geltendmachung erforderlich167
II. Tatbestandselemente aus dem Einflußbereich des neuen Betriebsinhabers168
1. Reichweite des übernommenen Rückkehrrisikos168
a) Unverbundener neuer Betriebsinhaber169
b) Umstrukturierungen innerhalb eines Konzerns169
c) Zwischenergebnis171
2. Betriebsbedingte Kündigung / fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit172
III. Tatbestandselemente aus demEinflußbereich des Alt-Arbeitgebers173
1. Existenz des Alt - Arbeitgebers als Schuldner der Rückkehrzusage173
a) Grundsatz173
b) Gesamtrechtsnachfolgen173
c) Einzelrechtsnachfolgen173
aa) Fehlendes Arbeitsverhältnis174
bb) Zuordnungsprobleme175
cc) Spezifizität175
dd) Zwischenergebnis175
d) Rückkehrzusagen in der Insolvenz175
2. Freier Arbeitsplatz176
a) Freiheit des Arbeitsplatzes: Unternehmerentsche176
b) Beweisschwierigkeiten177
aa) Materielle Beweislastverteilung: Sekundäre Behauptungslast177
bb) Konkrete Abstufung der Darlegungslasten178
cc) Stellenausschreibungen und interner Stellenmarkt178
(1) Indizielle Bedeutung externer Stellenausschreibung178
(2) Irrelevanz des internen Stellenmarktes178
c) Ungeschriebene Anspruchsvoraussetzung179
aa) Keine Freikündigungspflicht180
bb) Keine Arbeitsplatzverschaffungspflicht182
d) Konkurrenz mehrerer Berechtigter183
aa) Konkurrenz verschiedener Rückkehrberechtigter183
(1) Entscheidung nach billigem Ermessen183
(2) Billigkeit: Leitbild des § 95 Abs. 2 BetrVG183
(3) Keine vorgezogene Sozialauswahl184
bb) Konkurrenz mit anderen privilegierten Personengruppen184
e) Zwischenergebnis185
IV. Sphäre des Rückkehrers: Qualifikationsvoraussetzungen185
1. Grundsatz185
2. Kein Zuschneiden von Stellen186
V. AGB - Kontrolle186
1. Strukturelles Fehlen der Schutzbedürftigkeit187
2. Quasi - einseitiges Rechtsgeschäft187
3. Kein Marktversagen188
4. Zwischenergebnis188
VI. Zusammenfassung188
C. Rechtsfolgen189
I. Hauptleistungspflicht189
1. Leistungszeit190
2. Kein materieller Anspruch auf rückwirkenden Vertragsschluß190
3. Arbeitsvertragsinhalt191
a) Maßgeblichkeit des Betriebsübergangs191
aa) Mögliche Bezugspunkte191
bb) Keine Beförderungsposition192
cc) Befristete Arbeitsverhältnisse194
dd) Zwischenergebnis194
b) Kein Schattengehalt194
c) Anrechnung vorangegangener Beschäftigungszeiten195
aa) Dauer der Beschäftigung beim neuen Betriebsinhaber195
bb) Dauer der früheren Beschäftigung beim Alt-Arbeitgeber196
4. Kündigungsmöglichkeiten197
a) Wartefrist: Das „Ununterbrochenheitsproblem“197
aa) Trennungsgrundsatz197
bb) Umwertungen197
cc) Rechtsgeschäftliche Wartezeitverkürzung198
(1) Zulässigkeitsgrenze: Rechtsmißbrauch199
(2) Auslegungsgrenze: Ausdrücklichkeit199
b) Sozialauswahl200
aa) Keine Totalprivilegierung200
bb) Keine soziale Stärke kraft Beschäftigungsanspruchs200
c) Keine Nebenpflichtverletzung201
5. Weitere beschäftigungszeitabhängige Rechte202
a) Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall202
b) Teilzeitanspruch202
c) Urlaubsanspruch203
d) Wählbarkeit zum Betriebsrat203
II. Gegenleistungspflicht des Rückkehrberechtigten203
III. Sonstige Rechtsfolgen der Rückkehrzusage204
1. Nebenpflichten des Alt-Arbeitgebers204
a) Keine Freihaltepflicht204
b) Informationspflichten205
2. Auswirkungen beim neuen Betriebsinhaber206
a) Keine Nebenpflichten des neuen Betriebsinhabers206
b) Auswirkungen beim Kündigungsschutz207
aa) Rückkehr kein „milderes Mittel“207
bb) Keine soziale Stärke kraft Rückkehrzusage207
c) Zwischenergebnis208
3. Rückkehrzusage und Arbeitslosengeld209
a) Keine Beeinträchtigung der Verfügbarkeit nach § 119 SGB III209
b) Auswirkungen auf die Sperrzeit nach § 144 SGB III209
aa) Kein Auflösungstatbestand209
bb) Durchsetzungsobliegenheit210
§4 Umsetzung und Folgefragen des Rückkehranspruchs211
A. Umsetzung des Rückkehranspruchs beim Alt-Arbeitgeber211
I. Möglichkeit der Beschäftigung211
II. Mitbestimmung des Betriebsrats211
1. Mitbestimmungspflichtige Einstellung211
a) Grundsatz211
b) Entscheidungsspielraum des Alt - Arbeitgebers212
aa) Freiwillige Selbstbeschränkung212
bb) Tatsächlicher Entscheidungsspielraum213
c) Zwischenergebnis214
2. Rechtsfolgen der Zustimmungsverweigerung214
a) Zustimmungsverweigerung nach Einstellung215
aa) Beschäftigungsverbot215
bb) Kein Anspruch auf Zustimmungsersetzungsverfahren215
(1) Rechtsgeschäftliche Verpflichtung215
(2) Nebenleistungspflicht216
cc) Kündigung217
b) Zustimmungsverweigerung vor Arbeitsvertragsschluß218
c) Zwischenergebnis219
III. Prozessuales220
1. Klageart und Klageantrag220
a) Leistungsklage220
b) Angebotsunterbreitung220
aa) Grundsatz220
bb) Keine Ausnahmen bei Rückkehrzusagen221
(1) Mit Formulierungszuweisung221
(2) Ohne Formulierungszuweisung222
c) Bestimmtheit223
2. Vollstreckung224
3. Rückwirkung226
a) Keine Zulässigkeitsfrage226
b) Keine materielle Unmöglichkeit226
c) Aber kein materieller Anspruch227
4. Einstweiliger Rechtsschutz227
B. Leistungsstörungen228
I. Unmöglichkeit228
1. Zeitablauf228
2. Existenz des Verpflichteten229
3. Sonstige Fälle229
II. Schuldnerverzug230
1. Spätleistung230
2. Vertretenmüssen: Irrtumsproblematik230
3. Verzugsschaden231
a) Keine Naturalrestitution231
b) Schadenersatz in Geld232
c) Schadensminderung233
III. Treuwidrige Vereitelung des Bedingungseintritts233
C. Beendigung der Rückkehrzusage234
I. Erfüllung234
II. Nichtannahme eines Rückkehrangebots235
III. Verzicht und Ablösung235
1. Verzichtsvertrag235
2. Exkurs: steuerrechtliche Behandlung des Ablösungsbetrags236
IV. Abtretung236
V. Anfechtung237
1. Grundsatz237
2. Anfechtung der vollzogenen Rückkehrzusage237
3. Exkurs: Isolierte Anfechtung des Arbeitsvertrags238
VI. Kündigung238
1. Grundsatz239
2. Vorwirkungen des potentiellen Arbeitsvertrags239
VII. Rücktritt240
1. Vertragliches Rücktrittsrecht240
2. Gesetzliches Rücktrittsrecht241
a) § 324 BGB analog241
b) Weder Annahme- noch Schuldnerverzug241
c) Störung der Geschäftsgrundlage242
3. Zwischenergebnis243
§5 Exkurs: Gewollte Rückkehrrechte aus § 613a Abs. 6 BGB244
A. Nichtinformationsvereinbarung245
I. Informationspflicht245
II. Nichtinformation245
B. Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB247
I. Gestaltungsrecht247
II. Individualrecht247
III. Zeitliche Grenzen248
1. Keine starre Höchstfrist248
2. Verwirkung249
3. Verjährung250
4. Verzicht250
5. Beendigung des Arbeitsvertrags251
IV. Ausübungsfrist nach vollständiger Information252
C. Rechtsfolgen252
I. Gestaltungsrecht mitWirkung ex nunc253
II. Fortsetzung des Alt-Arbeitsverhältnisses256
III. Schadenersatzrechtliche Nachteilsabwicklung257
1. Grundsatz257
2. Mitverschulden258
IV. Keine Freihalteverpflichtung vorWiderspruchserklärung258
V. Zusammenfassung259
§6 Ergebnisse260
A. Zusammenfassung260
B. Kein wichtiges Element der Personalpolitik262
I. Nur Unternehmer schaffen Arbeitsplätze262
II. Kein Recht auf Arbeit262
C. Kein beschäftigungspolitischer Hintergrund263
Rechtsprechungsnachweise264
Literaturverzeichnis284
Sachregister305

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