§ 2 Anfechtung von Willenserklärungen im Rahmen von Individualarbeitsverträgen (S. 5-7)

A. Anwendbarkeit der Anfechtungsregeln

Die Anwendbarkeit der Anfechtungsregeln gemäß §§ 119 ff. BGB wäre ausgeschlossen, sofern der Arbeitsvertrag nicht durch Rechtsgeschäft, sondern infolge der tatsächlichen Eingliederung des Arbeitnehmers in den Betrieb (Realakt) begründet wird. Die vormals ungeklärte Rechtsnatur des Arbeitsverhältnisses fand ihren Ausdruck in der Kontroverse zwischen Eingliederungs- und Vertragstheorie.

I. Eingliederungstheorie

Nach der vornehmlich von Siebert und Nikisch vertretenen Eingliederungstheorie entsteht das Arbeitsverhältnis nicht durch Vertrag, sondern durch die Eingliederung des Arbeitnehmers in den Betrieb. Grundlage dieser Auffassung sind die gemeinschaftsbildende Kraft des gemeinsamen Persönlichkeitseinsatzes zu einem bestimmten Ziel in der Gesamtordnung sowie die rechtsschöpferische Kraft der auf solchem unmittelbaren Persönlichkeitseinsatz beruhenden (personenrechtlichen) Gemeinschaft. Von diesem Standpunkt aus ließ sich begründen, dass die Rechtsgeschäftslehre des BGB, insbesondere die Vorschriften über die Anfechtung, auf das Arbeitsverhältnis keine Anwendung finden, da es schlechterdings unmöglich sei, ein faktisches personenrechtliches Gemeinschaftsverhältnis rückwirkend zu beseitigen. Schwer zu bewältigende Relikte der Eingliederungstheorie im Sinne des Abstellens auf rein faktische Elemente begegnen noch bei der Abgrenzung zwischen Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung sowie beim Begriff der Einstellung des § 99 BetrVG28.

II. Vertragstheorie

Nach der Vertragstheorie wird das Arbeitsverhältnis als Rechtsverhältnis ausschließlich durch den Abschluss des Arbeitsvertrages begründet. Der Vertrag ist Verpflichtungsgegenstand und Rechtsgrund für die Erbringung der Arbeit und des Arbeitsentgelts. Die Vertragstheorie steht im Einklang mit den Grundprinzipien der Privatrechtsordnung, wonach die freie Selbstbestimmung maßgeblich ist. Die Eingliederungstheorie hingegen ist nicht mit dem geltenden Recht zu vereinbaren, da es keinen sachlichen Grund gibt, für das Arbeitsverhältnis systemwidrig einen anderen Begründungstatbestand anzunehmen, als er sonst für die Begründung eines Schuldverhältnisses gilt, denn nach geltendem Recht unterliegt die Ordnung der Arbeitsverhältnisse als privatrechtliche Verträge dem Grundsatz der Privatautonomie. Daraus folgt, dass der Arbeitsvertrag als bürgerlich-rechtlicher Vertrag grundsätzlich den Regeln des BGB beziehungsweise den Anfechtungsregeln unterliegt. Die Abkopplung des Arbeitsverhältnisses von den Grundgedanken und Grundwertungen des Bürgerlichen Rechts ist ein problematischer und verlustreicher Vorgang.

III. Konzeption im Diskussionsentwurf - ArbVG

Gemäß § 1 Abs.1 S.1 des Diskussionsentwurfs eines Arbeitsvertragsgesetzes wird das Arbeitsverhältnis durch Vertrag begründet. Darüber hinaus sollen die Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches gelten, soweit das ArbVG nichts anderes bestimmt, § 1 Abs. 1 S.2 ArbVG. Gegen diesen Vorschlag wird eingewandt, der Vorschrift könne allenfalls eine Entscheidung gegen die Eingliederungstheorie zugunsten der Vertragstheorie entnommen werden, sofern ihr überhaupt ein Regelungsgehalt beigemessen werden soll. Die Entscheidung ausschließlich einer dogmatischen Streitfrage rechtfertige jedoch keine Norm, weshalb ein Offenbleiben gegenüber neuen wissenschaftlichen Entwicklungen sinnvoller sei. Das Vertragsprinzip steht jedoch im Einklang mit den Grundwertungen der geltenden Privatrechtsordnung, wie sie vor allem in Art.1 und 2 GG ihren Ausdruck gefunden haben, so dass dessen Deklaration an der Spitze des Gesetzes Zustimmung verdient.

B. Verdrängung der Anfechtung durch die Kündigung

I. Vor Invollzugsetzung des Arbeitsverhältnisses

Eine richterliche Gesetzesberichtigung der §§ 119, 123, 142 BGB vor Invollzugsetzung des Arbeitsverhältnisses ist weder angebracht noch zulässig, da der Arbeitnehmer-Schutzgedanke beziehungsweise Rückabwicklungs- schwierigkeiten keine Einschränkung der Anfechtungsregeln erfordern, solange noch keine Arbeit geleistet wurde.