B.
Wesentliche Veränderungen im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

1. Neuer Aufbau des GWB

Das GWB regelte bisher in seinem 4. bis 6. Teil die Vergabe öffentlicher Aufträge in den §§ 97 bis 131. Es umfasst nunmehr in diesen Teilen die §§ 97 bis 186. Diese fast Verdreifachung der Regelungen hat ihren Grund zum einen darin, dass der Gesetzgeber die Richtlinien der EU umfassend in das Gesetz übertragen hat, zum anderen, dass ihm eine Verankerung der Vergaberegelungen unmittelbar im Gesetz und nicht lediglich in Verordnungen wichtig war. Um die praktische Anwendung des Gesetzes zu erleichtern, sind der Ablauf des Vergabeverfahrens von der Leistungsbeschreibung bis zur Prüfung von Ausschlussgründen, die Eignungsprüfung, der Zuschlag bis hin zu den Bedingungen für die Ausführung des Auftrags sowie Änderungen und Kündigungen erstmals im Gesetz geregelt.

Der neue Teil 4 des GWB (Vergabe von öffentlichen Aufträgen und – neu – Konzessionen) gliedert sich im Kapitel 1 in die Abschnitte 1 bis 3. Abschnitt 1 umfasst Grundsätze, Definitionen und Anwendungsbereich. Abschnitt 2 enthält die wesentlichen Vorschriften für die klassische öffentliche Auftragsvergabe, d. h. für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch öffentliche Auftraggeber. In diesem Abschnitt sind insbesondere geregelt: Leistungsbeschreibung (§ 121), Eignung (§ 122), Ausschlussgründe (§§ 123, 124), Selbstreinigung (§ 125), Auftragsänderungen (§ 132), Kündigungen (§ 133) und Unwirksamkeit von Verträgen (§ 135). Im Abschnitt 3 geht es um die Vergabe von öffentlichen Aufträgen in besonderen Bereichen und von Konzessionen. Dies betrifft im Einzelnen die Vergabe von öffentlichen Aufträgen im Bereich der Trinkwasser- oder Energieversorgung sowie des Verkehrs (Unterabschnitt 1), die Vergabe von verteidigungs- und sicherheitsspezifischen öffentlichen Aufträgen (Unterabschnitt 2) sowie die Vergabe von Konzessionen (Unterabschnitt 3). Kapitel 2 behandelt das Nachprüfungsverfahren mit Nachprüfungsbehörden, Vergabekammern und sofortiger Beschwerde. Teil 5 und Teil 6 des GWB regeln Vergaben durch Unternehmen der öffentlichen Hand und enthalten Übergangs- und Schlussbestimmungen.

2. Ausgewählte Regelungen der §§ 97 bis 114 GWB, Grundsätze, Definitionen und Anwendungsbereich

Der neue Abschnitt 1 im Kapitel 1, Teil 4 des GWB enthält die für alle Vergaben geltenden Grundsätze und Definitionen. Er legt außerdem den Anwendungsbereich der Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich fest. Unter Einbeziehung der Gesetzesbegründungen ist zu ausgewählten neuen oder wesentlich geänderten Regelungen im Bereich der §§ 97 bis 114 GWB auf Folgendes hinzuweisen:

2.1 § 97 GWB, Grundsätze der Vergabe

§ 97 Abs. 1, der den Vergabewettbewerb und die Transparenz anspricht, ist um die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit erweitert. Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit ist damit an zentraler Stelle als allgemeiner Grundsatz des Vergabeverfahrens hervorgehoben, er wirkt sich für die öffentlichen Auftraggeber unmittelbar auch beim Anforderungsprofil in der Leistungsbeschreibung aus. Dass öffentliche Auftraggeber bei ihren Beschaffungen zudem den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahren müssen, ist ebenfalls hervorgehoben. Dies betrifft insbesondere die Anforderungen an die Eignung der Wettbewerber und an die Ausführungsbedingungen. Der in § 97 Abs. 2 niedergelegte Grundsatz der Gleichbehandlung erfordert u. a., dass alle am Verfahren beteiligten Unternehmen den gleichen Zugang zu Informationen haben und an sie die gleichen Bewertungsmaßstäbe angelegt werden.

Durch § 97 Abs. 3 ist die Einbeziehung strategischer Ziele bei der Beschaffung umfassend gestärkt. In jeder Phase eines Verfahrens können qualitative, soziale, umweltbezogene oder innovative (nachhaltige) Aspekte einbezogen werden. Das ist beispielsweise bedeutsam bei der Beschaffung energieverbrauchsrelevanter Waren. Nach § 97 Abs. 4 sind mittelständische Interessen vornehmlich zu berücksichtigen. Das ist zwar nicht neu, soll aber an dieser Stelle, ebenso wie der Grundsatz der Gleichbehandlung in § 97 Abs. 2 und die den Bietern ein subjektives, einklagbares Recht vermittelnde Anspruchsgrundlage in § 97 Abs. 6 auf Einhaltung der Vergabevorschriften, ausdrücklich nochmals in Erinnerung gerufen werden. § 97 Abs. 5 setzt auf den Grundsatz elektronischer Kommunikation. In allen Stadien eines Vergabeverfahrens sollen sowohl die Auftraggeber als auch die Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nutzen. Dies betrifft insbesondere die elektronische Erstellung und Bereitstellung der Bekanntmachung und der Vergabeunterlagen, die elektronische Angebotsabgabe sowie die elektronische Vorbereitung des Zuschlags. § 97 Abs. 5 beschränkt sich auf den Grundsatz, die Ausgestaltung erfolgt in den Verordnungen, die auf der Grundlage von § 113 Satz 2 Nr. 4 erlassen werden. Im Einzelnen wird hierauf bei der Behandlung der Verordnungen eingegangen. Wesentlich ist, dass die öffentlichen Auftraggeber ohne weitergehende Übergangsfrist bereits seit 18.4.2016 verpflichtet sind, die Vergabebekanntmachung ab den EU-Schwellenwerten elektronisch vorzunehmen und ebenso, die Vergabeunterlagen auf elektronischem Wege zur Verfügung zu stellen. Für die weiteren Handlungspflichten bestehen Übergangsfristen, siehe § 81 VgV, die für dort genannte einzelne Bereiche bis maximal 18.10.2018 laufen.

2.2 §§ 98 bis 101 GWB, Auftraggeber

Der neue § 98 GWB definiert den Begriff der Auftraggeber. Dieser umfasst die öffentlichen Auftraggeber (§ 99), die Sektorenauftraggeber (§ 100) und die Konzessionsgeber (§ 101).

In § 99 Nr. 4 GWB ist das Verb »finanzieren« durch »subventionieren« ersetzt. Der Begriff »subventionieren« beschränkt sich dabei nicht auf positive Leistungen, sondern umfasst auch sonstige Begünstigungen (z. B. Steuernachlässe, so EuGH, Urteil vom 26.9.2013, C 115/12).

§ 100 Abs. 1 Nr. 1 GWB betrifft öffentliche Auftraggeber gemäß § 99 Nrn. 1 bis 3 GWB. Vergeben diese Aufträge im Zusammenhang mit Tätigkeiten auf dem Gebiet der Trinkwasser- oder Energieversorgung oder des Verkehrs, finden die Vorschriften über die Sektorenauftragsvergabe Anwendung. Der besseren Übersicht halber ist in Abs. 1 Nr. 2 unterschieden zwischen Sektorenauftraggebern kraft Einräumung besonderer oder ausschließlicher Rechte (Buchstabe a) und Sektorenauftraggebern kraft beherrschenden Einflusses (Buchstabe b). § 100 Abs. 3 GWB enthält eine Vermutungsregel, wann von einem beherrschenden Einfluss im Sinne des § 100 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe b) GWB durch einen öffentlichen Auftraggeber auszugehen ist.

§ 101 GWB definiert die Auftraggeber für die Vergabe von Konzessionen. Er behandelt sowohl die Vergabe von Konzessionen durch öffentliche Auftraggeber als auch durch Auftraggeber, die einer Sektorentätigkeit nachgehen und zum Zwecke dieser Tätigkeit Konzessionen vergeben. Die materiellen Regelungen zu Konzessionsvergaben enthält die Konzessionsvergabeverordnung.

2.3 § 103 GWB, Öffentliche Aufträge, Rahmenvereinbarungen und Wettbewerbe

§ 103 Abs. 1 GWB definiert den Begriff des öffentlichen Auftrags. Kern der Definition ist, dass es sich um die entgeltliche Beschaffung von Leistungen durch öffentliche Auftraggeber nach § 99 GWB oder durch Sektorenauftraggeber nach § 100 GWB handelt.

Im Unterschied zur bisherigen Definition fallen Baukonzessionen nicht mehr unter den Begriff des öffentlichen Auftrags, der in § 103 GWB neben Rahmenvereinbarungen und Wettbewerben beschrieben ist. Das Gesetz unterscheidet strukturell zwischen der Vergabe öffentlicher Aufträge und der Vergabe von Konzessionen. Konzessionen, einschließlich der Baukonzessionen, sind abschließend in § 105 GWB definiert. Die Vergabe von Konzessionen ist ausschließlich nach der Konzessionsvergabeverordnung durchzuführen.

Im Gegensatz zur Formulierung des bisherigen § 99 Abs. 1 GWB unterfallen Auslobungsverfahren, die zu Dienstleistungsaufträgen führen sollen, ebenfalls nicht mehr dem öffentlichen Auftragsbegriff. Damit wird im Einklang mit den Vergaberichtlinien der EU klargestellt, dass es sich bei »Wettbewerben«, die im Sinne des BGB Auslobungsverfahren sind, um ein eigenes Verfahren...