1.WOZU EIN VERGABERECHT?

1.1Charakteristik des Vergaberechts

Gegenstand des gesamten Vergabeverfahrens ist vereinfacht ausgedrückt die Festlegung der Art und Weise, wie der Staat seine Aufträge an Unternehmen vergibt. Der Staat unterscheidet sich als Nachfrager von Leistungen, wie etwa der Errichtung von Straßen, dem Zukauf von Möbeln für Verwaltungsgebäude oder der Erteilung eines Beratungsauftrages, grundsätzlich nicht von einem privaten Auftraggeber. Sowohl dem Staat als auch dem privaten Auftraggeber geht es darum, eine möglichst gute Leistung zu einem möglichst niedrigen Preis zu erhalten. Dieses Ziel wird im Bereich der privaten Unternehmen durch deren Eigeninteresse erreicht. Kauft ein privates Unternehmen zu teuer ein, wird es durch den Markt sanktioniert, weil es seine Leistungen am Markt nur entsprechend teurer anbieten kann – und so seine Wettbewerbsfähigkeit verliert. Soweit es einem privaten Nachfrager gelingt, entsprechende Markttransparenz herzustellen, kann er sicherstellen, die beste Leistung zum besten Preis einzukaufen.

Grundsätzlich könnte davon ausgegangen werden, dass auch der Staat aus Eigeninteresse stets die beste Leistung zum besten Preis einkauft, weil er ja kaum Interesse daran hat, zu einem höheren Preis als marktkonform einzukaufen. Der Staat als Nachfrager für Leistungen unterscheidet sich von privaten Unternehmen jedoch in einem entscheidenden Punkt:

Als Sicherstellung eines möglichst günstigen Einkaufs müsste somit das Vertrauen in den Staat und seine Beamten und Bediensteten herhalten, nicht teurer als notwendig zu kaufen. Dieses Vertrauen ist für sich genommen jedoch nicht ausreichend, die Effizienz des öffentlichen Beschaffungswesens sicherzustellen. Viel zu häufig würden externe Faktoren bei der Auswahl des Auftragnehmers eine Rolle spielen. Hier muss man nicht gleich an Bestechung und Korruption denken, viel häufiger führt es zu Ineffizienzen in der öffentlichen Beschaffung, wenn etwa immer nur lokale Anbieter bevorzugt werden oder jene, mit denen bereits gute Erfahrungen gemacht wurden. Dies und andere externe Faktoren können dazu führen, dass die öffentliche Hand teurer einkauft als notwendig. Diesem unerwünschten Ergebnis möchte das Vergaberecht vorbeugen.

Historisch gesehen hat es in Österreich bis zum EU-Beitritt keine gesetzlichen Bestimmungen über die Vergabe öffentlicher Leistungen gegeben. Vielmehr gab es nur ÖNORMen, an die sich die öffentliche Hand freiwillig hielt und die ein gewisses Mindestverfahren vorgegeben haben. Problematisch an dieser Rechtslage war insbesondere, dass die öffentliche Hand nicht verpflichtet war, die einschlägigen ÖNORMen anzuwenden, vielmehr tat sie dies lediglich auf freiwilliger Basis. Bieter, die sich ungerecht behandelt fühlten, hatten zudem keine Möglichkeit, sich gegen sie gerichtete Entscheidungen zu wehren. Das gesamte Vergabeverfahren spielte sich somit weitgehend in einem außerrechtlichen Bereich ab. Der Staat vertraute mehr oder weniger darauf, dass seine Beamten von sich aus das jeweils günstigste Angebot zum Zug kommen lassen würden.

Aufgrund europarechtlicher Vorgaben wurde in Österreich 1993 das erste Vergabegesetz erlassen. Dieses regelte verpflichtend die Anwendung des Vergaberechtes für öffentliche Auftraggeber, die somit kein Wahlrecht mehr hatten, die einschlägigen Vorschriften zu befolgen oder eben nicht zu befolgen. Das erste Vergabegesetz war eine Mischung aus den Vorgaben des Europarechts und den nationalen österreichischen Vorstellungen, wie sie in der ÖNORM A 2050 normiert waren. Erstmals führte das Vergabegesetz einen besonderen Rechtsschutz für in ihren Rechten verletzte Bieter ein und zusätzlich wurden eigene Behörden in Form der Bundes-Vergabekontrollkommission und des Bundesvergabeamtes installiert.

Das seit seinem ersten In-Kraft-Treten mehrmals grundlegend novellierte und neu erlassene Bundesvergabegesetz muss als einzelnes Gesetz das gesamte öffentliche Beschaffungswesen regeln. Hierbei reicht der Bogen von der Anschaffung von ein paar Dutzend Personalcomputern für ein Büro über die Anschaffung von Panzern, den Bau neuer Autobahnen, die Erteilung von Konzessionen für Private Public Partnerships (PPP) bis zur Vergabe von Reinigungsarbeiten in Bundesgebäuden. Für alle diese inhaltlich völlig unterschiedlichen Beschaffungsvorgänge muss das Bundesvergabegesetz einheitliche Regeln aufstellen. Darüber hinaus muss es die Fragen beantworten, ob nur der Staat selbst oder auch seine ausgegliederten Rechtsträger (private Unternehmen in Staatsbesitz) und private Unternehmer, die aufgrund besonderer oder ausschließlicher Rechte bestimmte Tätigkeiten (Sektorentätigkeiten) verrichten, dem Vergaberegime unterworfen sein sollen. Es muss regeln, ob jede einzelne Anschaffung – vom Bleistift bis zur schlüsselfertigen Errichtung einer Kaserne – dem Vergaberecht unterworfen sein soll oder nur Anschaffungen ab einem bestimmten Auftragswert. Es muss regeln, welchen Inhalt eine Ausschreibung aufzuweisen hat, in welcher Frist Angebote zu erstellen sind, welche Angebote auszuscheiden sind und welche Angebote als Bestangebote zum Zug kommen.

Es liegt auf der Hand, dass die Antworten auf diese Fragen angesichts der höchst unterschiedlichen Beschaffungsvorgänge nur sehr differenziert gegeben werden können. Insofern ist das Bundesvergabegesetz bis heute von Grundsätzen geprägt, die von vielen Ausnahmen durchbrochen und durch Gegenausnahmen konterkariert sind. Ohne Zweifel ist das Bundesvergabegesetz eines der kompliziertesten in Geltung stehenden Gesetze, das alles andere als leicht zu handhaben ist. Dem österreichischen Gesetzgeber ist hier nur bedingt ein Vorwurf zu machen. Einerseits ist er an die seinerseits bereits komplizierten Vorgaben des Europarechts gebunden, andererseits muss er mittels einem einzigen Gesetz das gesamte Beschaffungswesen der öffentlichen Hand, das in seiner Vielfalt kaum abzusehen ist, regeln. Das Ergebnis dieser Forderung nach differenzierten Regeln liegt in einem höchst komplexen Gesetz, das sich dem Rechtsunterworfenen nicht ohne Weiteres sofort erschließt.

Ein wesentlicher Nebeneffekt der Verrechtlichung des Vergabeverfahrens liegt darin, dass das öffentliche Beschaffungswesen immer mehr in die Hände von Juristen gelegt wurde. Während es zur Zeit der Selbstbindungsnormen der ÖNORM A 2050 allein in den Händen von Technikern und allenfalls einigen Kaufleuten lag, wird der Streit um die „richtige“ Vergabeentscheidung in letzter Zeit fast ausschließlich von Juristen geführt. Man mag dies begrüßen oder nicht, die komplizierte rechtliche Struktur des Vergaberechtes führt jedoch unausweichlich zu diesem Ergebnis.

Eine weitere Vorbedingung für das Fortschreiten der Juristen auf dem Gebiet des Vergaberechtes ist der Umstand, dass einzelne Entscheidungen der öffentlichen Hand im Laufe eines Vergabeverfahrens vor den Vergabekontrollbehörden angefochten werden können. Ein Bieter ist somit nicht mehr ein rechtloser Bittsteller, der untertänig darauf hoffen kann, den Zuschlag zu erhalten, vielmehr gewährt ihm das Vergaberecht bestimmte Rechte, die er auch durchsetzen kann. Das gesamte Nachprüfungsverfahren einzelner Entscheidungen des Auftraggebers ist jedoch wiederum so kompliziert ausgefallen, dass ein Bieter ohne anwaltliche Unterstützung nicht auskommt. Darüber hinaus hat so mancher Bieter zu „rosige“ Vorstellungen von den Rechtsinstrumenten, die ihm nunmehr zur Hand gelegt sind. So sind viele Bieter der Auffassung, sie könnten durch Anrufen der Vergabekontrollbehörde den Auftrag quasi „einklagen“. Tatsächlich sind die Vergabekontrollbehörden jedoch äußerst zurückhaltend, in die echte Vergabeentscheidung des Auftraggebers einzugreifen. Vielmehr wachen die Rechtsschutzinstitutionen nur darüber, dass die Verfahrensregeln des Gesetzes eingehalten werden. Das Spannungsfeld zwischen den Vorgaben des Gesetzes, die sich nur auf die Einhaltung von Verfahrensvorschriften beschränken, und dem Interesse jedes Bieters, den Zuschlag zu erhalten, hält viel Frustrationspotenzial bereit. Viele „Siege“ vor einer Vergabekontrollbehörde entpuppen sich lediglich als Pyrrhussiege. Gerade die für den Auftragnehmer entscheidendste Frage, nämlich wer den Zuschlag erhält, entzieht sich nämlich der Entscheidungsbefugnis der unabhängigen Behörden. Die Zuschlagsentscheidung fällt nach wie vor ausschließlich die vergebende Stelle der öffentlichen Hand. Wenn ein Bieter meint, ihm sei der Zuschlag zu Unrecht nicht erteilt worden, kann er nur Schadenersatz fordern, den Zuschlag selbst kann er nicht erzwingen. Gerade dieser...