2. Teil Der persönliche Status des GmbH-Geschäftsführers (S. 158-159)

A. Einführung

Der persönliche Status des Geschäftsführers ist von seiner gesellschaftsrechtlichen Stellung als leitendes Organ der GmbH abzugrenzen. Wie bereits dargelegt, ist der Geschäftsführer kraft seiner Bestellung durch die Gesellschafterversammlung Organ der GmbH. Die organschaftlichen Rechte und Pflichten bestimmen sich nach dem Gesellschaftsrecht, insbesondere nach dem GmbHGesetz, der Satzung sowie den ergänzenden Gesellschafterbeschlüssen. Hiervon scharf zu trennen ist das Anstellungsverhältnis, das neben dieser organschaftlichen Beziehung besteht. Das Anstellungsverhältnis regelt den persönlichen Status des Geschäftsführers. Der Anstellungsvertrag legt die dienstvertraglichen Rechte und Pflichten des Geschäftsführers fest. Aus ihm ergeben sich z.B. der Umfang der Arbeitszeit, die Frage der Vergütungsfortzahlung im Krankheitsfall, der Urlaubsanspruch sowie weitere Ansprüche und Pflichten der Vertragsparteien. Ein Anstellungsvertrag ist allerdings nicht zwingend erforderlich. Der Geschäftsführer kann seine Position auch wirksam ausüben, obwohl er überhaupt keinen Anstellungsvertrag mit der Gesellschaft oder einem Dritten abgeschlossen hat.

Beispiel: „Kostenlose Dienste"

G ist als Steuerberater freiberuflich tätig. Er gründet eine Unternehmensberatungs- GmbH, um seine Mandanten künftig auch in diesem Geschäftsfeld betreuen zu können. Zum Geschäftsführer dieser GmbH bestellt sich der Alleingesellschafter G persönlich. Ein Anstellungsvertrag wird nicht geschlossen, da die Unternehmensberatungs-GmbH noch keine Umsätze tätigt und daher auch keine nennenswerten Dienstleistungen durch einen Geschäftsführer erbracht werden müssen. Nach sechs Monaten schließlich gelingt es G, den ersten Kunden für die Unternehmensberatungs-GmbH zu gewinnen. Da G nunmehr mit festen Umsätzen rechnen kann, schließt er jetzt für die GmbH mit sich selbst einen Anstellungsvertrag ab. Bis zu diesem Zeitpunkt re- gelt sich das Verhältnis nach den Vorschriften des Auftragsrechts des Bürgerlichen Gesetzbuchs (§§ 664 - 670 BGB). Nunmehr bestimmt sich das Rechtsverhältnis nach dem Anstellungsvertrag, der grundsätzlich als Dienstvertrag gemäß §§ 611 ff. BGB einzuordnen ist.

Auch bei karitativen oder gemeinnützigen Gesellschaften kann aufgrund der ehrenamtlichen Ausübung des Geschäftsführeramts ein ausdrücklicher Anstellungsvertrag fehlen. In der Regel wird jedoch ein entsprechender Vertrag zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer geschlossen. Ein Anstellungsvertrag ist ein Dienstverhältnis im Sinne des § 611 BGB. Das Bürgerliche Gesetzbuch unterscheidet bei den Dienstverträgen zwischen den sog. freien Dienstverträgen und den Arbeitsverträgen. Beim freien Dienstvertrag, der z.B. mit einem freien Mitarbeiter, einem Rechtsanwalt oder einem Arzt besteht, darf derjenige, der die Dienste erbringt, die Einzelheiten, insbesondere die Zeit, den Ort und die Art der Ausübung im Wesentlichen frei bestimmen. Das Arbeitsverhältnis wird hingegen durch das Direktionsrecht des Arbeitgebers charakterisiert. Aufgrund dieses Direktionsrechts unterliegt der Arbeitnehmer hinsichtlich der konkreten Ausübung seiner Tätigkeit in allen Einzelheiten den Weisungen des Arbeitgebers. Dieser bestimmt Zeit, Dauer, Ort und Art der von dem Arbeitnehmer zu erbringenden Dienstleistung. Das Direktionsrecht muss sich freilich im Rahmen des Arbeitsvertrags halten.

Der mit dem Geschäftsführer abgeschlossene Vertrag wird von der herrschenden Ansicht nicht als Arbeitsvertrag, sondern als freies Dienstverhältnis eingeordnet. Der BGH ist traditionell der Auffassung, dass sich die Organstellung als Leitungsorgan und eine gleichzeitige Arbeitnehmerstellung ausschließen248. Das BAG hingegen bejaht im Einzelfall einen Arbeitnehmerstatus des Geschäftsführers, wenn eine entsprechende persönliche Abhängigkeit vorliegt. Die Beurteilung erfolgt nach den allgemeinen Kriterien zur Abgrenzung vom freien Dienstverhältnis249. So könne es nach Ansicht des BAG durchaus sein, dass ein Geschäftsführer ein Arbeitnehmer ist, weil er die vertraglich geschuldete Leistung im Rahmen einer von der GmbH bestimmten Arbeitsorganisation erbringt.