Der homo oeconomicus und seine Vorurteile

Eine Analyse des zivilrechtlichen Benachteiligungsverbots

Autor	Anja Watzenberg
Verlag	Walter de Gruyter GmbH & Co.KG
Erscheinungsjahr	2014
Reihe	Schriften zum Europäischen und Internationalen Privat-, Bank- und Wirtschaftsrecht 50
Seitenanzahl	392 Seiten
ISBN	9783110342796
Format	ePUB/PDF
Kopierschutz	Wasserzeichen/DRM
Geräte	PC/MAC/eReader/Tablet
Preis	109,95 EUR

In her interdisciplinary dissertation, the author challenges the purely legalistic approach to civil rights discrimination protection. Using theories drawn from economics and psychology, she analyzes discrimination and asks whether and in what way the ban on civil rights discrimination actually influences such choices. On this basis, she makes a normative argument for anti–discrimination prohibitions that preserve freedom.

Anja Watzenberg, Amtsgericht Hamburg.

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Inhaltsverzeichnis

Einleitung: Das agg als Prüfstein der Interdisziplinarität	15
1. Teil: Die Methode	27
A Neoklassik und Institutionenökonomik	29
1 Die Neoklassik	31
1.1 Die Ressourcenknappheit und der Markt	32
1.2 Das Spektrum der Rationalität	33
1.2.1 Das definitorische Konzept	34
1.2.2 Die Theorie des Subjektiven Erwartungsnutzens	35
1.2.3 Die Version des Eigeninteresses	38
1.2.4 Konzept der Wohlstandsmaximierung	39
1.2.5 Stellungnahme: Die Möglichkeit der Falsifikation	40
1.3 Nutzenmaximierung und die Stabilität der Präferenzordnung	42
1.4 Unterscheidung von Restriktionen und Präferenzen	45
1.5 Der Begriff der Effizienz als elementarer Bestandteil der Wohlfahrtsökonomik	46
2 Institutionenökonomische Analyse	48
2.1 Institutionen	48
2.2 Eingeschränkte Rationalität und Transaktionskosten	52
2.2.1 Eingeschränkte Rationalität	52
2.2.2 Positive Transaktionskosten und effiziente Rechtsregeln	55
3 Das Coase-Theorem	62
4 Die ökonomische Analyse des Vertragsrechts	66
4.1 Vertrag und Vertragsfreiheit	66
4.2 Externe und pekuniäre Effekte	69
4.3 Vertragsrisiko und Opportunismus	70
4.4 Funktion des Vertragsrechts in der ökonomischen Analyse des Rechts	71
4.4.1 Grundsätzliche Funktion des Rechts	71
4.4.2 Funktion des Vertragsrechts	72
4.5 Formale Vertragstheorien	73
4.5.1 Die Prinzipal-Agent-Theorie	74
4.5.2 Die Theorie der sich selbst durchsetzenden Vereinbarungen	76
4.5.3 Die Theorie unvollständiger Verträge	77
5 Methodischer Status des homo oeconomicus und Ausblick	78
B Verhaltensökonomie und kognitive Psychologie	79
1 Heuristics and Biases	81
1.1 Verfügbarkeit	82
1.2 Repräsentativität	83
1.3 Affekt-Heuristik	85
1.4 Anchoring and Adjustment	87
1.5 Hindsight Bias	89
1.6 Status Quo Bias und Self-Serving Bias	89
1.7 Der Besitz-Effekt und das Coase-Theorem	90
1.8 Kritische Würdigung	92
2 Zwei-Prozesse Theorie	96
2.1 Die Ausdifferenzierung der Entscheidungssysteme	96
2.2 Facetten von Rationalität	100
3 Die unbewussten Vorurteile (Implicit Bias)	104
3.1 Die Erfassung der unbewussten Vorurteile und ihre Relevanz	104
3.1.1 Stereotype und Vorurteile	104
3.1.2 Stereotype und Vorurteile in Deutschland	108
3.1.2.1 Geschlecht	108
3.1.2.2 »Rasse« und ethnische Herkunft	109
3.1.2.3 Religion	110
3.1.2.4 Behinderung	111
3.1.2.5 Alter	112
3.1.2.6 Sexuelle Identität	113
3.1.3 Der Implizite Assoziationstest	113
3.2 Stereotype, Vorurteile und Verhaltensökonomie	118
4 Exkurs: Gesellschaftliche Strukturen und ihre Rechtfertigung	120
C Zusammenfassung	127
2. Teil: Der Untersuchungsgegenstand	135
A Ziel und Zweck der zivilrechtlichen Regelungen des agg	137
B Europarechtliche Vorgaben und richtlinienkonforme Auslegung	138
1 Europarechtliche Vorgaben	138
1.1 Die Antirassismusrichtlinie	138
1.2 Die Gender-Richtlinie	141
1.3 Neuere Entwicklung	142
2 Der Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung	143
2.1 Grundsatz	143
2.2 Überschießende Umsetzung	144
C Geschützte Merkmale	146
1 »Rasse«	148
2 Ethnische Herkunft	150
3 Geschlecht	153
4 Sexuelle Identität	154
5 Religion und Weltanschauung	156
6 Behinderung	159
7 Alter	161
D Sachlicher Anwendungsbereich	163
1 Formen der Benachteiligungen	163
1.1 Die unmittelbare Diskriminierung	164
1.2 Die mittelbare Diskriminierung	168
1.3 Die Belästigung und die sexuelle Belästigung	170
1.4 Die Anweisung zur Diskriminierung	173
2 Erfasste Schuldverhältnisse	173
2.1 Massengeschäft und »Beinahe-Massengeschäft«	174
2.2 Privatrechtliche Versicherungen	176
2.3 Schutzbereichserweiterung Merkmale »Rasse« und ethnische Herkunft	180
3 Die Regelungen des § 19 Abs. 3 bis 5	182
3.1 Schaffung und Erhaltung sozial stabiler Bewohnerstrukturen	183
3.2 Familien- und erbrechtliche Schuldverhältnisse	184
3.3 Besondere Nähe- oder Vertrauensverhältnisse	184
E Rechtfertigungen	187
1 Der sachliche Grund	187
2 Rechtfertigung bei Versicherungsdiskriminierung	191
3 Positive Maßnahmen	195
F Die Ansprüche	196
1 Der Beseitigungsanspruch	196
2 Der Unterlassungsanspruch	201
3 Anspruch auf Ersatz des materiellen Schadens	202
3.1 Anspruch auf Ersatz des materiellen Schadens	202
3.2 Anspruch auf Ersatz des immateriellen Schadens	205
4 Die Frist	206
G Die Beweislast	208
H Die Antidiskriminierungsverbände	215
I Die Antidiskriminierungsstelle des Bundes	218
J Die Unabdingbarkeit der Regelungen	222
K Das Verhältnis von agg zu sonstigen Regelungen	223
L Zusammenfassung	224
3. Teil: Die Anwendung	233
A Diskrminierungen und ihre theoretische Einordnung	235
1 Diskriminierende Entscheidungen in der ökonomischen Analyse	235
1.1 Stereotype und Vorurteile als kostengünstige Informationen	235
1.2 Interdependente Nutzenordnungen von Männern und Frauen	236
1.3 Frauen und Humankapital	238
1.4 Diskriminierungen und ökonomische Prämissen	239
2 Die diskriminierende Entscheidung jenseits des homo oeconomicus	245
2.1 Heuristiken und Entscheidungssysteme	245
2.2 Das Unbewusste und die diskriminierende Entscheidung	247
B Exkurs: Gesetz versus sozialer Druck	249
C Die Analyse	253
1 Erfasste Formen von Benachteiligungen	253
1.1 Die unmittelbare Diskriminierung	253
1.1.1 Aus neoklassischer Sicht	253
1.1.2 Aus institutionenökonomischer Sicht	254
1.1.3 Psychologische Aspekte	255
1.2 Die mittelbare Diskriminierung	257
1.2.1 Aus neoklassischer Sicht	257
1.2.2 Aus institutionenökonomischer Sicht	258
1.2.3 Psychologische Aspekte	258
1.3 Die Belästigung und die sexuelle Belästigung	259
1.3.1 Aus neoklassischer Sicht	259
1.3.2 Aus institutionenökonomischer Sicht	260
1.3.3 Psychologische Aspekte	260
1.4 Die Anweisung zur Diskriminierung	262
2 Erfasste Schuldverhältnisse und Bereichsausnahmen	262
2.1 Aus neoklassischer Sicht	263
2.2 Aus institutionenökonomischer Sicht	264
2.3 Psychologische Aspekte	264
3 Die Ansprüche	265
3.1 Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch, § 21 Abs. 1 S. 1	267
3.1.1. Aus neoklassischer Sicht	267
3.1.1.1 Auswirkungen bei (Quasi-)Massenverträgen	267
3.1.1.2 Auswirkungen bei einem einzelnen Vertragsschluss	271
a) Insbesondere beim öffentlichen Angebot	271
b) Versicherungsverträge	273
3.1.2 Aus institutionenökonomischer Sicht	275
3.1.2.1. Auswirkungen bei (Quasi-)Massenverträgen	276
3.1.2.2 Auswirkungen bei einem einzelnen Vertragsschluss	277
3.1.3 Psychologische Aspekte	278
3.2 Zwischenfazit: Der Kontrahierungszwang zwischen ökonomischem Kalkül und dem Abbau von Vorurteilen	279
3.3 Anspruch auf Ersatz des materiellen Schadens	280
3.3.1 Aus neoklassischer Sicht	280
3.3.2 Aus institutionenökonomischer Sicht	283
3.3.3 Psychologische Aspekte	284
3.3.4 Zwischenfazit: (Un)bewusstes Handeln und rechtliche Verantwortung	285
3.4 Anspruch auf Ersatz des immateriellen Schadens	286
3.4.1 Aus neoklassischer Sicht	286
3.4.2 Aus institutionenökonomischer Sicht	287
3.4.3 Psychologische Aspekte	287
3.5 Rolle der Rechtfertigungsgründe	288
3.5.1 Der sachliche Grund	288
3.5.1.1 Aus neoklassischer Sicht	288
3.5.1.2 Aus institutionenökonomischer Sicht	290
3.5.1.3 Psychologische Aspekte	291
3.5.2 Rechtfertigung bei Versicherungsdiskriminierung	292
3.5.2.1 Aus neoklassischer Sicht	292
3.5.2.2 Aus institutionenökonomischer Sicht	293
3.5.2.3 Psychologische Aspekte	294
3.5.3 Positive Maßnahmen	294
3.5.3.1 Aus neoklassischer Sicht	294
3.5.3.2 Aus institutionenökonomischer Sicht	295
3.5.3.3 Psychologische Aspekte	295
3.5.4 Zwischenfazit: Rechtfertigungsgründe als pragmatischer Interessenausgleich	296
3.6 Beweislasterleichterung	297
3.6.1 Aus neoklassischer Sicht	297
3.6.2 Aus institutionenökonomischer Sicht	298
3.6.3 Psychologische Aspekte	299
3.6.4 Zwischenfazit: Indifferenz der ökonomischen Analysen und die Fortentwicklung von Beweismitteln	300
4 Die Antidiskriminierungsverbände und die Antidiskriminierungsstellen	301
4.1 Die Antidiskriminierungsverbände	301
4.1.1 Aus neoklassischer Sicht	301
4.1.2 Aus institutionenökonomischer Sicht	302
4.1.3 Psychologische Aspekte	302
4.2 Die Antidiskriminierungsstellen	303
5 Die Unabdingbarkeit der Regelungen	303
5.1 Aus neoklassischer Sicht	304
5.2 Aus institutionenökonomischer Sicht	305
5.3 Psychologische Aspekte	305
6 Auswirkungen des Gesetzes als Ganzes	306
6.1 Soziale Normen, Präferenzänderungen und Pareto-Selfimprovement	306
6.2 Debiasing durch Recht	309
7 Zusammenfassung	313
4. Teil: Normative Fragen und Antworten	321
A Folgen aus einer ökonomischen Analyse Handlungsimperative für das Recht?	323
1 Exkurs: Warum stellt sich die Frage der Normativität nicht bei der Interdisziplinarität von Recht und Psychologie?	323
2 Die utilitaristischen Grundlagen ökonomischer Analysen	324
2.1 Bentham und J. S. Mill	324
2.1.1 Grundbegriffe	324
2.1.2 Kritik	326
2.2 Rawls	330
2.2.1 Eine Theorie der Gerechtigkeit	330
2.2.2 Kritik	333
3 Reichtum statt Glück? Normativität und Pragmatismus bei Posner	335
3.1 Reichtumsmaximierung als ethisches Prinzip: Grundzüge und Kritik	337
3.2 Reichtumsmaximierung und Kaldor-Hicks-Kriterium: Grundzüge und Kritik	340
3.3 Reichtumsmaximierung und Pragmatismus: Grundzüge und Kritik	342
4 Methodische Konsequenzen für die Rechtswissenschaft	344
4.1 Die ökonomische Analyse des zivilrechtlichen Benachteiligungsverbotes	344
4.1.1 Recht und Ökonomie	344
4.1.2 Das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot als Prüfstein der Interdisziplinarität	346
4.2 Recht und Psychologie	348
B Das zivilrechtliche Benachteiligungsverbor – ein Angriff auf die Freiheit oder deren Ermöglichung?	349
1 Formen von Freiheit	350
1.1 Grundsätzliches	350
1.2 Negative und positive Freiheit	351
1.2.1 Negative Freiheit und die Abwesenheit von Zwang	351
1.2.2 Positive Freiheit und selbstbestimmtes Handeln	354
1.2.3 Freiheitsparadoxe	355
2 Das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot zwischen Freiheitsschaffung und Freiheitsbewahrung	357
2.1. Ausgangspunkt	358
2.2. Das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot und die negative Freiheit	359
2.3. Das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot und die positive Freiheit	366
3. Ist Debiasing liberaler Paternalismus oder staatliche Gedankenkontrolle?	367
C Fazit	374
Literaturverzeichnis	377
Sachverzeichnis	391

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