Textprobe: Kapitel A., Einleitung: Die persönliche Haftung des Gesellschafters einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist in den letzten 15 Jahren durch eine Reihe von Urteilen des BGH auf eine neue Grundlage gestellt worden. Soweit die GbR durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet, soll diese rechtsfähig sein und die Gesellschafter unbegrenzt akzessorisch analog § 128 HGB für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haften. Angesichts der Vielgestaltigkeit der Erscheinungsformen der GbR von Gelegenheitsgesellschaften des täglichen Bedarfs über GbR mit gemeinnütziger Zwecksetzung und freiberuflicher Zusammenschlüsse bis hin zu kleingewerblichen Gesellschaften bleibt die Frage, ob eine am Handelsrecht ausgerichteten streng akzessorischen Gesellschafterhaftung für alle GbR in gleichem Maße gelten soll. Insbesondere für die Form der atypischen GbR ist zu prüfen, ob Ausnahmen oder Abweichungen von der akzessorischen Haftung oder Möglichkeiten einer Haftungsbeschränkung anzuerkennen sind. Dies soll exemplarisch für die Bauherrengemeinschaft, die Immobilienfonds-GbR, die Berufssozietät und die Ideal-GbR untersucht werden. Für das weite Feld der Gelegenheitsgesellschaften wurden die ARGE und das Emissionskonsortium ausgewählt. Ob eine unterschiedslose analoge Anwendung handelsrechtlicher Normen auf die GbR im Hinblick auf die Unterschiede von Handels- und Gesellschaftsrecht geboten ist, wird am Ende dieser Studie untersucht. B., Das Haftungssystem der Gesellschaft bürgerlichen Rechts: Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts gilt als die Grundform einer Personengesellschaft. Nach § 705 BGB ist die GbR ein vertraglicher Zusammenschluss mehrerer Personen zur Förderung eines gemeinschaftlich verfolgten Zweckes durch Beiträge ihrer Mitglieder. Eine GbR kann grundsätzlich zu jedem beliebigen und erlaubten Zweck errichtet werden. Ausnahme ist lediglich der Betrieb eines Handelsgewerbes im Sinne von § 1 HGB, da eine solche Gesellschaft nach § 105 Abs. 1 HGB stets eine offene Handelsgesellschaft (oHG) ist. Als typische GbR gelten die Gesellschaften, die ein Gesamthandsvermögen bilden und nach außen auftreten. Daneben charakterisiert eine typische GbR die höchstpersönliche Gesellschafterstellung und dass eine Änderung im Gesellschafterkreis nur durch eine Änderung des Gesellschaftsvertrages erfolgen kann. Fehlt eines dieser Merkmale, kann eine so genannte atypische GbR vorliegen. I., Traditionelle (individualistische) Auffassung: Nach traditioneller Auffassung wird eine Rechtsfähigkeit der GbR als Gesamthandsgemeinschaft verneint. Träger des Gesellschaftsvermögens sind die Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit. Die GbR wurde nach römisch-rechtlichen Vorbild der societas als ein nur schuldrechtliches Verhältnis zwischen den Gesellschaftern ohne Rechtssubjektivität gesehen. Eine Gesellschafterschuld wird durch Selbsthandeln aller Gesellschafter gemäß §§ 709, 714 BGB begründet. Für die Verbindlichkeiten haften die Gesellschafter persönlich mit ihrem gesamten Privatvermögen. Sind mehrere Gesellschafter verpflichtet, so haften diese als Gesamtschuldner nach §§ 421, 427 BGB. II., Gruppenlehre: Die Auffassung, dass die GbR über keine eigene Rechtspersönlichkeit verfügt, wurde seit den 1970iger Jahren in Frage gestellt und die Gesamthand als Gruppe mit eigener Rechtssubjektivität betrachtet, die Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen kann. Die These von der Gesamthand als Rechtssubjekt bezieht sich jedoch nur auf eine GbR, wenn diese über ein Gesamthandsvermögen verfügt und als Organisationseinheit im Rechtsverkehr nicht nur vorübergehend auftritt. In Konsequenz dieser Annahme wurde die Betrachtung der GbR in Innen- und Außengesellschaften getrennt. Durch die Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Außen-GbR ist eine identitätswahrende Umwandlung in eine andere Rechtsform und ein Fortbestand von Dauerschuldverhältnissen bei einem Wechsel der Gesellschafter zu erklären. Schließlich hat der Gesetzgeber die GbR in § 191 Abs. 2 Nr. 1 UmwG als Rechtsträger bezeichnet und in § 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO als insolvenzfähig betrachtet. Auch ist nach § 14 Abs. 2 BGB eine Personengesellschaft rechtsfähig, soweit sie die Fähigkeit hat Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen. Die Auffassung von der Rechtsfähigkeit der Außen-GbR hat sich in Literatur und Rechtsprechung durchgesetzt. Als Folge der Rechtsfähigkeit einer Außen-GbR verpflichten sich die Gesellschafter nach § 714 BGB nicht mehr selbst, sondern die Gesellschaft. Mangels Regelung in den §§ 705 ff. BGB bedarf nun die persönliche Haftung der Gesellschafter neben dem Gesellschaftsvermögen einer Legitimation. Jedenfalls lässt sich aus dem Gesamthandsprinzip eine Haftung nicht unmittelbar ableiten. Um eine persönliche Haftung der Gesellschafter zu begründen, wurden zwei Theorien entwickelt. 1., Doppelverpflichtungslehre: Nach früher vorherrschender Doppelverpflichtungslehre sollten neben der GbR auch die Gesellschafter im Sinne von § 714 BGB persönlich vertreten und rechtsgeschäftlich nach §§ 164 ff. BGB - als einheitliche Verpflichtung mit doppelter Wirkung - verpflichtet werden. Zweifelhaft war jedoch, ob § 714 BGB auch die Vermutung einer persönlichen Vertretung der Gesellschafter begründet. Die für die persönliche Mitverpflichtung der Gesellschafter erforderliche Vertretungsmacht wurde deshalb über Anscheins- und Duldungsvollmachten gelöst und teilweise auch unter Rückgriff auf § 157 BGB fingiert. Kritisiert wird an der Doppelverpflichtungslehre, dass eine persönliche Mithaftung aller Gesellschafter für gesetzliche Verbindlichkeiten nicht überzeugend begründbar ist. Auch besteht nach dieser Theorie die grundsätzliche Möglichkeit, durch eine offenkundige Beschränkung der Vertretungsmacht eine Mitverpflichtung der Gesellschafter und damit deren persönliche Haftung auszuschließen.