| Cover | 1 |
| Vorwort | 6 |
| Inhaltsübersicht | 8 |
| Inhaltsverzeichnis | 10 |
| 1. Teil: Einführung | 22 |
| I. Problemaufriss und Hintergrund | 22 |
| II. Entwicklung und Stand des Forschungsgesprächs | 24 |
| III. Fach- und Verfassungsgerichtsbarkeit – Gegenstand der Arbeit | 28 |
| IV. Legitimität und Rechtmäßigkeit – Charakter der Arbeit | 29 |
| V. Methodisches Vorverständnis | 30 |
| 1. Recht als Rekonstruktion eines stimmigen Systems | 30 |
| 2. Die zentrale Rolle von Text und historischem Telos | 31 |
| 3. Abgrenzung gegenüber rigidem Textualismus und Originalismus | 31 |
| 4. Verwahrung gegen übertriebene Theoretisierungen | 32 |
| 5. Maßstäbe für die Bewertung juristischer Systembildung | 33 |
| 6. Zusammenfassung | 34 |
| VI. Terminologische Vorfragen | 35 |
| 1. „Vorbehalt des Gesetzes“ vs. „Gesetzesvorbehalt“ | 35 |
| 2. „Rechtsprechung“ | 36 |
| VII. Gang der Untersuchung | 37 |
| 2. Teil: Historische Hinführung – Die Evolution des Verhältnisses von Rechtsprechung und Gesetz | 39 |
| I. Kodifikation als Normalfall? | 39 |
| II. Klarstellung: Richterrecht als historischer Normalfall | 41 |
| 1. Die Evolution des Rechts als Geschichte der Rationalisierung und Ausdifferenzierung | 41 |
| 2. Quellenpluralität als reguläres Szenario | 45 |
| 3. Zur Rolle von Gesetz und Kodifikation | 48 |
| 4. Insbesondere: Der Vorrang des Gesetzes | 50 |
| 5. Die Rolle des Grundgesetzes in der historischen Entwicklung | 51 |
| 6. Zwischenfazit | 53 |
| 3. Teil: Der Vorbehalt des Gesetzes | 54 |
| I. Terminologische Präzisierungen | 55 |
| 1. „Erforderliche Regelungsdichte“ vs. „Entscheidungskonkurrenz“ | 55 |
| 2. Der Gesetzesbegriff | 58 |
| II. Die drei Dimensionen der Kompetenzverteilung | 59 |
| 1. Erste Dimension: Suprematie | 60 |
| 2. Zweite Dimension: Exklusive Kompetenzen | 61 |
| 3. Dritte Dimension: Delegationsverbote | 62 |
| III. Historische Entwicklung | 63 |
| 1. Der staatsrechtliche Vorbehalt des Gesetzes | 64 |
| a. Ursprünge: Aufklärung und Französische Revolution (Kant, Rousseau, Locke, Montesquieu) | 66 |
| b. Entstehung: Restauration und Frühkonstitutionalismus (Klüber, früher Mohl) | 68 |
| c. Konsolidierung: Vormärz (Maurenbrecher, Welcker) | 70 |
| d. Ausdehnung und Verfestigung: Märzrevolution bis Reichsgründung | 72 |
| i) Der Vorbehalt als Selbstverständlichkeit: Um 1848/49 (Weiss, Stahl) | 72 |
| ii) Weitere politisch-theoretische Erfassung: Revidierte Verfassung bis 1870/71 (Bluntschli, Zoepfl, später Mohl) | 73 |
| iii) Zwischenfazit | 74 |
| e. Verschiebungen: „Staatsrechtlicher Positivismus“ | 74 |
| i) Ausblendung politisch-historischer Hintergründe und Fokussierung auf den Rechts(satz)begriff (Gerber) | 75 |
| ii) Der Gesetzes- und Rechts(satz)begriff im Mittelpunkt (Laband) | 77 |
| iii) Konsolidierung der Gerber-Laband’schen Lehren (Jellinek) | 81 |
| iv) Zwischenfazit und Folgeentwicklungen | 82 |
| f. Klarstellungsversuche: Spätes Kaiserreich | 83 |
| i) Der Zusammenhang von Parlament und Vorbehalt (Otto Mayer) | 83 |
| ii) Politisch-staatsrechtliche Einordnungsbemühungen (Thoma) | 85 |
| g. Verwirrung: Weimarer Republik | 87 |
| i) Die Wirkung der Laband’schen Lehren (Anschütz) | 87 |
| ii) Das Fehlen einer überzeugenden Vorbehaltstheorie | 89 |
| iii) Zur Frage der Delegation | 90 |
| h. Auflösung: Nationalsozialismus (Huber, Tatarin-Tarnheyden) | 91 |
| 2. Parallele Entwicklungen: Straf- und budgetrechtlicher Vorbehalt | 92 |
| a. Strafrechtlicher Vorbehalt | 92 |
| b. Steuer- und budgetrechtlicher Vorbehalt | 94 |
| 3. Zusammenfassung und Einschätzung der Genealogie | 96 |
| IV. Das vorherrschende Modell: Die Wesentlichkeitslehre und ihre Ratio | 98 |
| 1. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts: Vom Vorbehalt des Gesetzes zur Wesentlichkeitslehre | 99 |
| a. Anfangszeit des Gerichts: Übernahme tradierter Formeln aus der Vorkriegszeit | 99 |
| b. Entstehung der Wesentlichkeitslehre: Der Facharztbeschluss von 1972 | 100 |
| i) Bedeutung des Facharztbeschlusses: Verankerung im Demokratieprinzip und Ausbau als Delegationsverbot | 100 |
| ii) Vorläufer der Wesentlichkeitslehre | 101 |
| (1) Befassung mit Delegationsfragen und Terminologie der Wesentlichkeit | 101 |
| (2) Ausprägung der Grundrechtsdogmatik und Aufbrechen des besonderen Gewaltverhältnisses | 102 |
| c. Konsolidierung | 103 |
| d. Relativierung und Spezifizierung | 105 |
| i) Wandel in einen Legitimationsdiskurs | 105 |
| ii) Die unklare Bedeutung prozeduraler Aspekte | 107 |
| iii) Bisheriger Höhepunkt der Relativierung: Die Osho-/Glykol-Entscheidungen von 2002 | 108 |
| e. Verfestigung und Schärfung: Auswirkungen der Steuerungstheorie | 109 |
| f. Aktuelle Fragen: Auswirkungen der Wesentlichkeitslehre auf die Grundrechtsdogmatik und Bedeutung für die dritte Gewalt | 110 |
| i) Umgehung komplizierter Grundrechtsprobleme | 111 |
| ii) Anwendung auf die Rechtsprechung? | 112 |
| g. Zusammenfassende und übergreifende Beobachtungen | 114 |
| 2. Dogmatische Rekonstruktion und Kritik der herrschenden Auffassung | 116 |
| a. Weitgehende normative Irrelevanz von Spezialvorbehalten für die Wesentlichkeitslehre | 116 |
| b. Erste Säule der Wesentlichkeitslehre: Das Demokratieprinzip als Gebot eines hinreichenden Legitimationsniveaus | 116 |
| i) Annahmen und Folgerungen der Lehre vom Legitimationsniveau | 118 |
| ii) (Vermeintliche) Vorteile: Normative Potenz, „Überwindung“ des Eingriffsdenkens und hohe Flexibilität | 121 |
| iii) Bedeutung für die Rechtsprechung? | 122 |
| (1) Inkonsistenz und Inkonsequenz: Unzureichende demokratische Legitimation der Rechtsprechung | 122 |
| (2) Keine Kompensation durch „funktionell-institutionelle“ demokratische Legitimation | 123 |
| (3) Keine Kompensation defizitärer demokratischer Legitimation aus anderen Quellen | 124 |
| (4) Die richterliche Entscheidungspflicht als Ausweg? | 125 |
| (a) Gedankenexperiment: Die hypothetische Abschaffung des BGB | 125 |
| (b) Zur Historie der richterlichen Entscheidungspflicht | 126 |
| (c) Der unklare Gehalt der richterlichen Entscheidungspflicht im Grundgesetz | 129 |
| (d) Die richterliche Entscheidungspflicht als Minimalpflicht | 129 |
| (5) Zwischenfazit | 131 |
| iv) Exkurs: Inkonsistenzen in der Auseinandersetzung mit der Lehre vom „Totalvorbehalt“ | 131 |
| v) Zwischenfazit | 133 |
| vi) Theoretische Unzulänglichkeiten der Lehre vom Legitimationsniveau | 134 |
| (1) Auslegung von Art. 20 GG | 134 |
| (a) Wortlaut | 134 |
| (b) Historie und Genese | 135 |
| (c) Systematik | 135 |
| (d) Teleologie und theoretische Durchdringung | 136 |
| (2) Legitimation als außerrechtliches Konzept | 137 |
| (3) Demokratietheoretische Implausibilitäten | 138 |
| (4) Pathologisierung der zweiten und dritten Gewalt | 140 |
| (5) Unterbestimmtheit und dogmatische Gehaltlosigkeit des Maßstabs | 141 |
| (6) Missbrauchs- und Missverstehenspotential | 142 |
| (7) Demokratische Ambivalenz von Delegationsverboten | 143 |
| vii) Untauglicher Rettungsversuch: Das sog. Kontrollmodell demokratischer Legitimation | 144 |
| viii) Ausblick auf eine Alternative: Art. 20 Abs. 1 und Abs. 2 GG als Gebot eines Mindestzurechnungszusammenhangs | 145 |
| ix) Zwischenergebnis | 146 |
| c. Zweite Säule der Wesentlichkeitslehre: Das Rechtsstaatsprinzip | 147 |
| i) Bestimmtheit und Vorhersehbarkeit | 147 |
| ii) Publizität | 150 |
| iii) Normenbeständigkeit und Vertrauensschutz | 151 |
| (1) Trägheit von Normen als Wert? | 152 |
| (2) Die ambivalente Rolle des Vertrauensschutzes | 152 |
| (3) Höheres Bedürfnis für Beständigkeit bei „wesentlichen“ Entscheidungen? | 153 |
| (4) Prozedurale Ursachen der Trägheit: Jenseits des Rechtsstaatsprinzips | 153 |
| iv) Gewaltenteilung | 154 |
| v) Gesetzmäßigkeit der Verwaltung | 155 |
| vi) Materielle Gerechtigkeit im Einzelfall? | 156 |
| vii) Gebot effektiven Rechtsschutzes? | 156 |
| viii) Zwischenergebnis | 159 |
| d. Fazit | 159 |
| V. Eigener Ansatz: Der Vorbehalt des Gesetzes als Instrument zum Schutz des Parlaments | 160 |
| 1. Textlich-normatives Umfeld: Die Anordnung des allgemeinen Vorbehalts des Gesetzes in grundgesetzlichen Spezialvorbehalten | 161 |
| a. Die entscheidende, aber ungenügende Rolle der Grundrechte | 161 |
| i) Dimensionen und Entwicklungslinien: Die Grundrechte zwischen substantieller und kompetenzieller Dimension | 161 |
| ii) Mehrdimensionalität unter dem Grundgesetz: Abwehrrecht, Gesetzesvorbehalt und (allgemeiner) Vorbehalt des Gesetzes | 163 |
| iii) Kompetenzrechtliche Verwertbarkeit der Grundrechte: Voraussetzung und Anordnung, aber keine Erklärung des Vorbehalts des Gesetzes | 165 |
| iv) Keine Relevanz der Grundrechte für Delegationsbeschränkungen | 167 |
| v) Zwischenergebnis: Grundrechte als Geltungsgrund, nicht aber als Erklärung des allgemeinen Vorbehalts des Gesetzes | 168 |
| b. Geschriebene Spezialvorbehalte: Kompetenzrechtliche Ähnlichkeit zu den Grundrechtsvorbehalten | 168 |
| c. Insbesondere: Der rein formale Gehalt von Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG | 169 |
| d. Zwischenergebnis: Bedarf für eine erklärende Theorie zum Vorbehalt des Gesetzes | 171 |
| 2. Historisch-genetische Prämissen und Herausforderungen | 172 |
| 3. Synthese und Theoriebildung: Das Anliegen des allgemeinen Vorbehalts des Gesetzes | 174 |
| a. Politische Konkurrenz zwischen erster und zweiter Gewalt: Die Logik der Politik | 174 |
| b. Schutzwürdigkeit des Parlaments: Die Logik der Legislative | 176 |
| i) Parlament als Zentrum des demokratischen Systems | 176 |
| ii) Besonderheiten des Gesetzgebungsverfahrens | 177 |
| (1) Formalisierte und deliberative Entscheidungsfindung | 178 |
| (2) Beteiligung des Bundespräsidenten | 178 |
| (3) Föderalismus | 178 |
| (4) Die Bedeutung der Opposition | 179 |
| (5) Kontrolle durch Medien und Öffentlichkeit | 180 |
| iii) Zwischenfazit: Legislative als konsolidierende und zügelnde Institution | 181 |
| c. Schutzbedürftigkeit des Parlaments | 181 |
| i) Schutz vor der Exekutive: Der „klassische“ Vorbehalt des Gesetzes | 182 |
| ii) Schutz vor den Gefahren des politischen Systems: Delegationsschranken und die zutreffende Stoßrichtung der Wesentlichkeitsdoktrin | 184 |
| (1) Neue Gefahrenlage: Strukturelle politische Homogenität von Regierung und Parlament | 184 |
| (2) Verfassungsdogmatische Verwertbarkeit | 187 |
| d. Ergebnis | 188 |
| 4. Operationalisierbarkeit: Das Wesentlichkeitskriterium | 189 |
| a. Grundsätzliche Berechtigung | 189 |
| b. Zur Ermittlung der Wesentlichkeit | 189 |
| c. Exkurs: Politische Umstrittenheit als Indiz? | 191 |
| d. Fazit | 192 |
| 5. Konsequenzen und Leistungsfähigkeit | 193 |
| a. Institutionelle Vorbehalte | 193 |
| b. Satzungen und Selbstverwaltung | 194 |
| i) Kommunale Selbstverwaltung | 194 |
| ii) Funktionale Selbstverwaltung | 195 |
| c. Vorbehalt des Gesetzes und Vorbehalt des Parlaments | 196 |
| d. Zum Verhältnis zwischen Art. 20 Abs. 1 und Abs. 2 und Art. 79 Abs. 3 GG | 198 |
| e. Vorbehalte der Exekutive? | 198 |
| f. Rechsthistorische Erklärungsmacht | 199 |
| g. Rechtsvergleichende Umschau (Schweiz, USA, Frankreich) | 200 |
| h. Fazit | 201 |
| 6. Bedeutung für das Verhältnis zur Rechtsprechung | 201 |
| 4. Teil: Die Logik der Rechtsprechung | 203 |
| I. Was wäre wenn? Konsequenzen eines Vorbehalts des Gesetzes für die dritte Gewalt | 204 |
| 1. Anwendungsbereich: „Wesentliche“ Entscheidungen durch Rechtsfortbildung praeter legem | 204 |
| a. Arbeitskampfrecht | 205 |
| b. Staatshaftungsrecht | 206 |
| c. Ungeschriebene Spruchverfahren im Aktienrecht | 208 |
| 2. Konsequenzen: Die Bedeutung der prozessualen Konstellation | 209 |
| 3. Untauglichkeit vermeintlicher Auswege | 210 |
| a. Verfassungsprozessrechtliche Auswege? | 210 |
| b. Generalklauseln als Ausweg? | 211 |
| 4. Erinnerung: Umgang des Bundesverfassungsgerichts mit dem Problem | 212 |
| 5. Zwischenfazit | 214 |
| II. Richterliches Entscheiden unter dem Grundgesetz | 214 |
| 1. Die Logik rechtlicher Entscheidungen | 214 |
| a. Die Auslegung als Ausgangspunkt | 216 |
| i) Zur grundsätzlichen Berechtigung und Rationalität von Interpretation | 217 |
| ii) Die klassische Auslegungslehre: Objektive Teleologie? | 218 |
| iii) Subjektive Interpretation als Kern und Ausgangspunkt | 219 |
| (a) Hintergrund: Die retrospektive Rechtfertigungsstruktur juristischer Entscheidungen | 220 |
| (b) Mögliche Einwände und ihre Bewältigung | 222 |
| (i) Probleme des Autors? | 222 |
| (ii) Instrumentelle Kritik | 223 |
| (c) Grenzen | 224 |
| iv) Klarstellung: Auslegung jedenfalls als spezifisch juristische Rekonstruktion | 225 |
| b. Jenseits der Auslegung | 227 |
| i) Was ist Rechtsfortbildung? | 228 |
| ii) Zum Charakter der Rechtsfortbildung | 228 |
| (1) Strukturelle Ähnlichkeit von Auslegung und Rechtsfortbildung | 229 |
| (2) Zur Relevanz des subjektiven Interpretationsmodells | 230 |
| (3) Die Rolle der Rechtsdogmatik | 231 |
| (4) Zwischenfazit | 232 |
| c. Einwände | 233 |
| i) Rechtsrealistische Ansätze | 233 |
| (1) Rechtliche Darstellung, politische Herstellung? | 236 |
| (2) Entgegnung | 237 |
| (a) Bindungen auch in Wertungsfragen | 237 |
| (b) Die Bedeutung des institutionellen Rahmens: Pfadabhängigkeiten und Trägheit | 239 |
| ii) Zur jüngeren empirischen Rechtsforschung | 241 |
| iii) Kelsenianischer Einwand: Strukturgleichheit der Gewalten? | 242 |
| d. Zwischenfazit | 245 |
| 2. Verfahren und institutionelle Stellung: Grundgesetzliche Parameter gerichtlichen Entscheidens | 246 |
| a. Gerichtliches Verfahren | 246 |
| i) Initiativverbot (Verfahrensbeginn) | 247 |
| ii) Konkretheit (Verfahrensgegenstand) | 248 |
| iii) Diskursiver Charakter (Verfahrensablauf) | 249 |
| iv) Öffentlichkeit (Verfahrensablauf) | 249 |
| v) Entscheidungspflicht (Verfahrensende) | 250 |
| vi) Einzelfallbezogenheit (Verfahrensergebnis) | 251 |
| b. Rolle und Stellung des Richters | 253 |
| i) Neutralität (Rolle im Verfahren) | 253 |
| ii) Unabhängigkeit (institutionelle Stellung) | 254 |
| iii) Fragmentierung der Richterschaft (institutioneller Rahmen) | 255 |
| iv) Bestimmtheit des gesetzlichen Richters (Stellung gegenüber den Parteien) | 256 |
| v) Professionalisierung der Richter (Stellung im gesellschaftlichen System) | 256 |
| c. Zwischenfazit | 256 |
| 3. Die einzelnen Gerichtsbarkeiten | 257 |
| a. Zivilgerichte | 257 |
| b. Strafgerichte | 258 |
| c. Verwaltungsgerichte | 259 |
| 4. Klarstellung: Rekonstruktion und Staatsgewalt | 260 |
| III. Zusammenfassende Einschätzung richterlicher Entscheidungstätigkeit unter dem Grundgesetz | 260 |
| 5. Teil: Synthese | 262 |
| I. Die Unanwendbarkeit des allgemeinen Vorbehalts des Gesetzes auf die Rechtsprechung | 262 |
| II. Zur Rolle eines rechtsstaatlichen Vorbehalts des Rechtssatzes: Das Bestimmtheitsgebot | 263 |
| 1. Geltungsgrund: Rechtsstaatlichkeit und Spezialvorbehalte | 263 |
| 2. Anliegen: Vorhersehbarkeit staatlicher Eingriffe | 264 |
| 3. Anwendbarkeit auf die Rechtsprechung? | 264 |
| a. Kein eigeninitiatives Handeln der Rechtsprechung | 265 |
| b. Der besondere Aufgabenmonismus der Rechtsprechung | 266 |
| c. Kein rechtsstaatlicher Gewinn bei Anwendung eines rechtsstaatlichen Vorbehalts auf die Rechtsprechung | 266 |
| 4. Klarstellung: Besonderheiten im Verwaltungs- und Strafrecht | 267 |
| 5. Ergebnis | 268 |
| III. Stichhaltigkeitsprobe | 268 |
| 1. Verfassungssystematische und dogmatische Stimmigkeit | 268 |
| a. Grundrechtsnormen | 269 |
| b. Art. 103 Abs. 2 GG | 269 |
| c. Bestimmtheitsgebot | 271 |
| d. Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG | 271 |
| e. Sonstige Normen des Grundgesetzes | 272 |
| 2. Theoretische Stichhaltigkeit | 273 |
| a. Schwabes Zufälligkeitsargument | 273 |
| b. Rolle der Rechtsmethodik | 275 |
| c. Die analoge Rechtsanwendung im Verwaltungsrecht | 276 |
| d. Besondere Problematik des Staatshaftungsrechts? | 277 |
| 3. Historische Plausibilität | 278 |
| 4. Funktionale Überzeugungskraft | 279 |
| a. Gesellschaftliche Funktion und institutionelle Autonomie der Rechtsprechung | 280 |
| b. Verharmlosung der Rechtsprechung? | 281 |
| 5. Unzulänglichkeit alternativer Begründungen | 282 |
| IV. Fazit und Ergebnis der Untersuchung | 283 |
| 6. Teil: Schluss | 284 |
| I. Zusammenfassung des Gedankengangs | 284 |
| II. Ausblick | 286 |
| Literaturverzeichnis | 288 |
| Sach- und Personenregister | 310 |
