§ 3. Einleitung in das Recht des Besitzes (S. 121-122)

Literatur: Cosack, Das Sachenrecht im Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, in: Beiträge zur Erläuterung und Beurteilung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich I, Hrsg. Bekker und Fischer (ND 1974), Eberhard, Wesen des Besitzes und Grund des Besitzschutzes, Mecklenburgische Zeitschrift für Rechtspflege 51 (1935), 211 ff., Giehl, Michael, Ersatzvornahme im Zivilrecht, Diss. Göttingen 1995, Hartung, Frank, Besitz und Sachherrschaft, 2001, Hedinger, Martin P., System des Besitzrechtes, Bern 1985, Huber, Eugen, Die Bedeutung der Gewere im deutschen Sachenrecht (1894), Kodek, Gregor, Die Besitzstörung, 2002, Lepsius, Oliver, Besitz und Sachherrschaft im öffentlichen Recht, 2002, Meischeider, Die alten Streitfragen gegenüber dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, in: Beiträge zur Erläuterung und Beurteilung des Entwurfes eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich I, Hrsg. Bekker und Fischer (ND 1974), Moriya, Kenichi, Savignys Gedanke im Recht des Besitzes, 2003, Ogris, Gewere, HRG I 1658 ff., ders., Besitz, HRG I 389 ff., Planck, Zur Kritik des Entwurfes eines bürgerlichen Gesetzbuches für das deutsche Reich, AcP 75 (1889), 327 ff., Schick, Gottfried, Besitzschutz nach § 823 BGB?, Diss. Tübingen 1967, Schubert, Werner, Die Entstehung der Vorschriften des BGB über Besitz und Eigentumsübertragung (1966), ders., Windscheids Briefe an Planck, SZ (rom. Abt.) 95 (1978), 283 ff., Strohal, Zum Besitzrecht des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, JherJahrb 29 (1890), 336 ff., 31 (1892), 1 ff., Wendt, Besitz und Inhabung, AcP 74 (1889), 135 ff., Wesener, Zur Dogmengeschichte des Rechtsbesitzes, FS Wilburg (1975) 453 ff., Wieling, Grund und Umfang des Besitzschutzes, in: De iustitia et iure, FG für vLübtow (1980) 565 ff., ders., Der mittelbare Besitz, Studi in onore di Cesare Sanfilippo I (1982), 715 ff., ders., Il sistema dei diritti reali nel codice civile tedesco, Das System des Sachenrechts im deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch, in: I Cento Anni del Codice Civile Tedesco, Hundert Jahre Bürgerliches Gesetzbuch, 2002, 483 – 514, 1164 – 1195, ders., Die historischen Voraussetzungen des modernen Besitzschutzes, in: Hundert Jahre Japanisches Zivilgesetzbuch, Hrsg. Knütel, Nishimura, 2004, 361 – 388, Wieser, Der Schadensersatzanspruch des Besitzers aus § 823 BGB, JuS 1970, 557 ff.

I. Begriff und Aufgaben des Besitzes

Besitz ist gemäß allgemeiner Ansicht die tatsächliche Herrschaft über eine Sache. So wie der Eigentümer das Recht hat, mit der ihm gehörigen Sache nach Belieben zu verfahren und andere von jeder Einwirkung auszuschließen (§ 903), so ist der Besitzer dazu tatsächlich in der Lage1. Vom Besitz völlig zu trennen ist die Frage nach dem Recht zum Besitz: Ob jemand als Eigentümer, Mieter, Verwahrer berechtigt ist, die tatsächliche Sachherrschaft auszuüben, spielt für die Tatsache des Besitzes keinerlei Rolle. Auch der Dieb, Räuber, Unterschlagende ist Besitzer, obwohl er ein Recht zum Besitz nicht hat. Die Bestimmung des Besitzes als tatsächliche Sachherrschaft ist jedoch zu ungenau und daher praktisch nicht verwendbar. So ist z.B. nicht jeder, der die tatsächliche Sachherrschaft hat, deswegen auch Besitzer, das gilt etwa gemäß § 855 für den Besitzdiener, der keinen Besitz hat. Andererseits kann auch derjenige Besitz haben, der nicht tatsächlich auf die Sache einwirken kann, so hat etwa der Reisende Besitz an den Sachen in seiner Wohnung2. Zudem ist zu beachten, daß es keinen einheitlichen Besitzbegriff gibt, sondern zwei verschiedene Besitzbegriffe. Die Vorstellung eines einheitlichen Besitzbegriffs ist zwar weit verbreitet, aber deswegen nicht weniger unzutreffend.

Tatsächlich gibt es je nach der Funktion des Besitzes zwei verschiedene Besitzbegriffe: Der Besitz ist einmal Voraussetzung des Besitzschutzes, sodann dient er als Voraussetzung des Erwerbs dinglicher Rechte3. Dieser doppelte Besitzbegriff war den Römern selbstverständlich, ging aber im Mittelalter und in der Neuzeit verloren. Savigny arbeitete ihn wieder heraus, so daß er im 19. Jh. wieder zum Standardwissen der Juristen gehörte. Auch das BGB geht von einem doppelten Besitzbegriff aus. Nach der Einführung des BGB ging das Wissen darum wieder weitgehend verloren, aufgrund der einheitlichen Bezeichnung „Besitz" und der Unfähigkeit der Juristen, die Tradition zu bewahren. a) Die erste Funktion des Besitzes liegt im Besitzschutz. Der Besitzer wird gegen Entziehung und Störung (verbotene Eigenmacht, § 858 I) geschützt, der Verletzte hat die Gewaltrechte aus § 859 sowie die Klagen aus §§ 861, 862, 867. Diese Rechte stehen auch dem zu, der kein Recht zum Besitz hat, z.B. dem Dieb, der seinerseits bestohlen wird: Er kann gegen den zweiten Dieb aus § 861 klagen. Da dieser Schutz sich allein auf die Tatsache des Besitzes (possessio) gründet, spricht man vom possessorischen Besitzschutz. Der petitorische „Besitzschutz", der in § 1007 geregelt ist, stützt sich dagegen auf ein Recht zum Besitz, wie schon der systematische Zusammenhang zeigt. Der possessorische Besitzschutz ist in diesem Teil 3 zum Besitz zu erörtern, ja die gesamte gesetzliche Regelung des Besitzes in den §§ 854 – 872 besteht nur im Hinblick auf diesen possessorischen Besitzschutz. Dagegen ist § 1007 in den Teilen 4 und 5 zu behandeln, da dort Rechte an Sachen erörtert werden. Der Besitz im Sinne des Besitzschutzes ist eine soziale Tatsache, im Besitz wird unmittelbar die Persönlichkeit des Besitzers geschützt4. Wenn in einer Gesellschaft in einer bestimmten Situation – abgesehen von allen dinglichen Rechten – anerkannt wird, daß eine Sache so in die Sphäre eines anderen fällt, daß ein Zugriff darauf eine Verletzung seiner Persönlichkeit wäre, so ist Besitz an der Sache anerkannt und gegeben. Wer sich dennoch an der Sache vergeht, verletzt fremden Besitz und begeht eine verbotene Eigenmacht. Wenn die Situation einer Sache jedoch so ist, daß in einem Zugriff darauf keine Verletzung einer fremden Persönlichkeit gesehen wird, so ist Besitz an der Sache nicht anerkannt und nicht gegeben. Ein Zugriff auf die Sache stellt keine Besitzverletzung dar.