| Abkurzungsverzeichnis | 17 |
| Einführung | 23 |
| § 1 Einleitung | 23 |
| § 2 Gang der Darstellung | 24 |
| § 3 Begriffsbestimmungen | 26 |
| Erstes Kapitel: Der Einsatz von Zweckgesellschaften bei Verbriefungstransaktionen | 28 |
| § 4 Die klassische Verbriefung | 29 |
| I.Begriff und Entwicklung in Deutschland | 29 |
| II.Wirtschaftlicher Hintergrund - allgemein | 31 |
| III.Wirtschaftlicher und rechtlicher Hintergrund für Kreditinstitute | 37 |
| 1.Eigenkapitalunterlegung nach Basel I | 37 |
| 2.Eigenkapitalunterlegung nach Basel II | 38 |
| 3.Motivation zur Durchführung von Verbriefungen für Kreditinstitute | 39 |
| IV.Rechtliche Struktur einer ABS-Transaktion | 44 |
| 1.Verbriefbare Vermögenswerte | 44 |
| 2.Risikotransfertechnik: True Sale | 51 |
| 3.Refinanzierung der Zweckgesellschaft und Überleitung der Risiken auf den Investorenkreis | 54 |
| 4.Bonitäts- und Liquiditätsmechanismen | 62 |
| a)Interne Bonitäts- und Liquiditätsmechanismen | 63 |
| aa) Tranchierung der emittierten Wertpapiere (sog. Wasserfall-Prinzip) | 63 |
| bb) Übersicherung und Kaufpreisabschläge | 70 |
| cc) Rückkauf- und Austauschverpflichtungen | 72 |
| dd) Ausfallgarantien | 73 |
| ee) Errichtung eines Reservekontos | 74 |
| ff) Festlegung von Grenzwerten | 76 |
| b)Externe Bonitäts- und Liquiditätsmechanismen | 77 |
| aa) Liquiditätsfazilitäten | 77 |
| bb) Bürgschaften, Garantien und Kreditversicherungen | 80 |
| 5.Unterscheidung zwischen Pay-Through und Pass-Through-Verfahren | 82 |
| V. Beteiligte an einer ABS-Transaktion | 83 |
| 1.(Verbriefungs-)Zweckgesellschaften | 84 |
| a)Sinn und Zweck der Einschaltung der Zweckgesellschaft (insbesondere aus Sicht der Investoren) | 84 |
| b)Insolvenzferne und Insolvenzfestigkeit der Zweckgesellschaft | 86 |
| c)Unternehmensgegenstand und Gründungsrechtsordnung | 88 |
| d)Rechtsform und Kapitalausstattung | 90 |
| e)Beteiligungsverhältnisse an der Zweckgesellschaft | 91 |
| aa) Stiftungsmodell (Nutzung einer orphan- Zweckgesellschaft) | 91 |
| bb) Modell der asymmetrischen Verteilung von Stimmrechtsmacht und Kapitalbeteiligung | 93 |
| f)Beschränkte Entscheidungsbefugnisse der Geschäftsführung aufgrund rechtlicher Vereinbarungen (sog. Autopilot) | 93 |
| g)Geltung des Einstimmigkeitsprinzips | 98 |
| 2. Originator | 98 |
| 3. Arrangeur / Sponsor | 99 |
| 4. Servicer | 99 |
| 5. Treuhänder (Trustee) | 101 |
| 6. Weitere Beteiligte | 102 |
| § 5 Die synthetische Verbriefung | 103 |
| I. Begriff | 103 |
| II. Wirtschaftlicher Hintergrund | 104 |
| III. Rechtliche Struktur | 105 |
| 1. Risikotransfertechnik: Einsatz eines Kreditderivats in Form eines Credit Default Swaps zwischen Originator und Zweckgesellschaft | 106 |
| 2. Überleitung der Risiken von der Zweckgesellschaft auf den Investorenkreis | 109 |
| a)Credit Default Swaps | 110 |
| b)Total Return Swaps | 110 |
| c)Credit Linked Notes | 111 |
| d)Kombination der Kreditderivate | 113 |
| aa) Nicht finanzierte synthetische Verbriefungsstrukturen | 113 |
| bb) Vollfinanzierte synthetische Verbriefungsstrukturen | 114 |
| cc) Teilfinanzierte synthetische Verbriefungsstrukturen | 115 |
| § 6 Zusammenfassende Gegenüberstellung klassischer und synthetischer Verbriefungen | 116 |
| Zweites Kapitel: Die Konsolidierung von Zweckgesellschaften nach § 290 HGB a.F. | 118 |
| § 7 Sinn und Zweck der Aufstellung eines Konzernabschlusses und notwendige Konsolidierungsmaßnahmen | 118 |
| I.Informationsfunktion des Konzernabschlusses | 120 |
| II.Unzureichende Information durch Einzelabschlüsse bei Vorliegen eines Konzernverbunds | 121 |
| III.Konsolidierungsmaßnahmen zur Gewährung der Informationsfunktion des Konzernabschlusses | 123 |
| IV.Bedeutung des § 290 HGB für die Konzernabgrenzung und die Informationsfunktion des Konzernabschlusses | 125 |
| V.Abgrenzung der Konzernabschlusspflicht nach HGB und IAS/ IFRS | 126 |
| § 8 Konzernabschlusspflicht nach § 290 HGB a.F. | 128 |
| I. Die Pflicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses gem. § 290 Abs. 1 HGB a.F. | 130 |
| 1.Das Konzept der einheitlichen Leitung gem. § 290 Abs. 1 HGB a.F. | 130 |
| a)Einheitliche Leitung | 131 |
| aa) Konkretisierung aufgrund der gesetzlichen Vermutungen in § 18 AktG | 133 |
| (1)Unwiderlegliche Vermutung bei Beherrschungsvertrag oder Eingliederung | 133 |
| (2)Widerlegliche Vermutung bei Vorliegen eines faktischen Konzerns | 136 |
| bb) Begriffsbestimmung jenseits der gesetzlichen Vermutungen | 136 |
| (1)Enges Begriffsverständnis | 137 |
| (2)Weites Begriffsverständnis | 138 |
| (3)Entbehrlichkeit einer Stellungnahme | 140 |
| cc) Mittel der einheitlichen Leitung | 141 |
| b)Beteiligungserfordernis | 142 |
| 2.Einheitliche Leitung von Zweckgesellschaften? | 144 |
| a)Keine einheitliche Leitung im Rahmen der Durchführung der Verbriefungstransaktion | 144 |
| b)Einheitliche Leitung bei der Aufsetzung einer Zweckgesellschaft mit Autopilot? | 145 |
| aa) Bejahung einer einheitlichen Leitung bei einem Autopiloten? | 145 |
| bb) Verneinung einheitlicher Leitung bei einem Autopiloten? | 146 |
| cc) Stellungnahme | 148 |
| (1)Keine einheitliche Leitung aufgrund des Autopiloten | 148 |
| (2)Keine Zurechnung der Beteiligung | 151 |
| 3.Zwischenergebnis | 152 |
| II.Die Pflicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses gem. § 290 Abs. 2 HGB a.F. | 152 |
| 1.Das Control-Konzept gem. § 290 Abs. 2, 3 HGB a.F. | 152 |
| a)Mehrheit der Stimmrechte der Gesellschafter, § 290 Abs. 2 Nr. 1 HGB a.F. | 155 |
| b)Mehrheit der Organbestellungsrechte gem. § 290 Abs. 2 Nr. 2 HGB a.F. | 160 |
| c)Beherrschender Einfluss aufgrund von Beherrschungsvertrag oder Satzungsbestimmung, § 290 Abs. 2 Nr. 3 HGBa.F. | 163 |
| aa) Beherrschungsvertrag, § 290 Abs. 2 Nr. 3 Alt. 1 HGB a.F. | 164 |
| bb) Satzungsbestimmung, § 290 Abs. 2 Nr. 3 Alt. 2 HGB a.F. | 167 |
| d)Zurechnung und Abzug von Rechten, § 290 Abs. 3 HGB | 169 |
| aa) Zurechnungsvorschriften des § 290 Abs. 3 Satz 1 HGB | 169 |
| bb) Zurechnungsvorschrift des § 290 Abs. 3 Satz 2 HGB | 172 |
| cc) Abzugsvorschriften des § 290 Abs. 3 Satz 3 HGB | 173 |
| dd) Schlussfolgerung | 174 |
| 2.Vorliegen von „Control“ bei Zweckgesellschaften? | 174 |
| a)Zurechnung der an der Zweckgesellschaft bestehenden Rechtspositionen aufgrund des § 290 Abs. 3 Satz 1 HGB? | 175 |
| aa) Zurechnung der Rechte gem. § 290 Abs. 3 Satz 1 HGB (analog) bei fehlendem Eigeninteresse? | 175 |
| bb) Zurechnung der Rechte gem. § 290 Abs. 3 Satz 1 HGB (analog) bei bestehendem, aber vernachlässigbarem Eigeninteresse? | 176 |
| cc) Stellungnahme | 177 |
| (1)Planwidrige Regelungslücke? | 178 |
| (2)Vergleichbarkeit der Interessenlage zwischen den gesetzlich geregelten Sachverhalten und der ungeregelten Lage bei Zweckgesellschaften? | 179 |
| dd) Zurechnung der Rechte gem. § 290 Abs. 3 Satz 2 HGB? | 181 |
| b)Vorliegen des Tatbestands des § 290 Abs. 2 Nr. 3 HGB a.F.? | 182 |
| aa) Autopilot als beherrschenden Einfluss vermittelnde Satzungsbestimmung (§ 290 Abs. 2 Nr. 3 Alt. 2 HGB a.F.)? | 182 |
| bb) Autopilot als Beherrschungsvertrag (§ 290 Abs. 2 Nr 3 Alt. 1 HGB a.F.)? | 184 |
| 3.Zwischenergebnis | 185 |
| III.Zusammenfassendes Ergebnis zur handelsrechtlichen Konsolidierung von Zweckgesellschaften nach § 290 Abs. 1 und 2 HGB a.F.-164 Drittes Kapitel: Konzernabschlusspflicht nach § 290 HGB i.d.F. des BilMoG | 188 |
| § 9 Hintergrund der Änderung der Konzernabschlusspflicht und methodische Vorüberlegungen | 188 |
| I.Finanzmarktkrise als Treiber der Neuregelung | 190 |
| II.Europäische Vorarbeiten: Die Modernisierungsrichtlinie von 2003 | 199 |
| III.Referenten- und Regierungsentwurf zum BilMoG | 201 |
| IV.Verabschiedete Fassung des BilMoG | 203 |
| V.Methodische Vorüberlegungen zur Neufassung | 205 |
| 1.Bedeutung der internationalen Rechnungslegungsstandards für die Auslegung des reformierten Bilanzrechts | 206 |
| a)Diskussion in der Literatur | 206 |
| b)Stellungnahme in Bezug auf die Auslegung des § 290 HGB n.F. | 207 |
| 2.Heranziehung des DRS 19 für die Auslegung des § 290 HGB n.F. | 211 |
| § 10 Das neue Control-Konzept gem. § 290 Abs. 2 HGB | 211 |
| I. Mehrheit der Stimmrechte der Gesellschafter, § 290 Abs. 2 Nr. 1 HGB | 213 |
| II. Mehrheit der Organbestellungsrechte gem. § 290 Abs. 2 Nr. 2 HGB | 216 |
| III. Bestimmung der Finanz- und Geschäftspolitik aufgrund von Beherrschungsvertrag oder Satzungsbestimmung, § 290 Abs. 2 Nr. 3 HGB | 217 |
| IV. Beherrschung einer Zweckgesellschaft aufgrund des Innehabens der Mehrheit der Risiken und Chancen, § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB | 218 |
| 1. Rechtsbegriff der Zweckgesellschaft | 218 |
| a) Eng begrenzte und genau definierte Zielsetzung | 220 |
| b) Irrelevanz der Unternehmensqualität und der Rechtsform der Zweckgesellschaft | 223 |
| 2. Mehrheit der Risiken und Chancen | 224 |
| a) Zurechnungsgrund | 225 |
| aa) Zugrunde liegende Annahme: Innehaben der Mehrheit der Risiken und Chancen als Ausdruck eines beherrschenden Einflusses | 226 |
| bb) Würdigung des Zurechnungsprinzips und dessen rechtstechnische Umsetzung | 227 |
| b) Bestimmung der Mehrheit der Risiken und Chancen | 232 |
| aa) Bedeutung der „wirtschaftlichen Betrachtung“ | 232 |
| bb) Konkretisierung der maßgeblichen Risiken und Chancen unter (teilweisem) Rückgriff auf SIC-12 | 234 |
| (1) Keine Heranziehung von SIC-12.10 lit. a) | 236 |
| (2) Keine Heranziehung von SIC-12.10 lit. b) | 237 |
| (3) Möglichkeit der Heranziehung von SIC-12.10 lit. c) und d) | 238 |
| (4) Zusammenfassung zur Bedeutung von SIC-12.10 und den gefundenen Ergebnissen zur Auslegung von § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB: Irrelevanz des Rechtsgrundes der Risiken und Chancen | 241 |
| cc) Berücksichtigung von mittelbaren bzw. indirekten Risiken und Chancen - insbesondere die Problematik der sog. impliziten Unterstützung | 243 |
| (1) Praktische Relevanz einer impliziten Unterstützung von Verbriefungszweckgesellschaften | 245 |
| (2) Mögliche Ursachen für eine implizite Unterstützung | 246 |
| (3) Würdigung der impliziten Unterstützung | 248 |
| (4) Stellungnahme zur Berücksichtigung der impliziten Unterstützung im Rahmen von § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB | 250 |
| dd) Berücksichtigung abgesicherter unmittelbarer Risiken -Problematik des Risikotransfers mittels Kreditderivats | 254 |
| ee) Zwischenergebnis: Irrelevanz der Rechtsnatur, des Rechtsgrundes und der Verursachung der Risiken und Chancen | 257 |
| ff) Ermittlung der Mehrheit der Risiken und Chancen: Maßgeblichkeit einer quantitativen oder qualitativen Betrachtung? | 258 |
| gg) Asymmetrische Verteilung der Mehrheit der Risiken und Chancen | 261 |
| hh) Notwendigkeit einer absoluten Mehrheit der Risiken und Chancen | 264 |
| c) Informationsproblem bei der Bestimmung der Mehrheit der Risiken und Chancen und der Konsolidierungspflicht | 267 |
| aa) Uneingeschränkter Auskunftsanspruch nach § 316 Abs. 3 HGB? | 269 |
| bb) Lediglich eingeschränkter Auskunftsanspruch nach § 294 Abs. 3 HGB? | 269 |
| cc) Stellungnahme | 270 |
| V. Die Problematik einer mehrfachen Konzernzugehörigkeit - Das Verhältnis der § 290 Abs. 2 Nr. 1-4 HGB zueinander | 276 |
| 1. Vorrang des § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB? | 277 |
| 2. Teleologische Reduktion der § 290 Abs. 2 Nr. 1-4 HGB mit Blick auf § 290 Abs. 1 HGB? | 278 |
| 3. Vorrang der § 290 Abs. 2 Nr. 1-3 HGB? | 279 |
| 4. Grundsätzliches Nebeneinander der Tatbestände des § 290 Abs. 2 Nr. 1-4 HGB? | 279 |
| 5. Stellungnahme | 281 |
| 6. Sonderkonstellation: mehrfache Konzernzugehörigkeit auf Grundlage des § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB | 285 |
| § 11 Die Generalklausel: Beherrschender Einfluss gem. § 290 Abs. 1 HGB | 287 |
| I. Möglichkeit des beherrschenden Einflusses ausreichend | 287 |
| II. Gegenstand des beherrschenden Einflusses: Finanz- und Geschäftspolitik | 288 |
| III. Ziel des beherrschenden Einflusses: Nutzenziehung? | 291 |
| IV. Mittel des beherrschenden Einflusses | 294 |
| 1. Erfordernis einer gesellschaftsrechtlichen Vermittlung des beherrschenden Einflusses entsprechend § 17 AktG? | 294 |
| 2. Irrelevanz der Rechtsnatur des Beherrschungsmittels? | 295 |
| 3. Stellungnahme | 296 |
| a) Auswirkungen der Orientierung an IAS 27 | 298 |
| aa) Erfassung von Präsenzmehrheiten | 298 |
| bb) Berücksichtigung sog. potentieller Stimmrechte | 299 |
| cc) Tatbestandsmäßigkeit sog. wirtschaftlicher Abhängigkeiten? | 301 |
| b) Argument aus § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB: „Mehrheit der Risiken und Chancen“ als verallgemeinerungsfähige Ausprägung des Beherrschungskonzepts des § 290 Abs. 1 HGB? | 303 |
| aa) Maßgeblichkeit der Mehrheit der Risiken und Chancen im Rahmen von § 290 Abs. 1 HGB? | 304 |
| bb) Irrelevanz der Mehrheit der Risiken und Chancen im Rahmen von § 290 Abs. 1 HGB? | 304 |
| cc) Stellungnahme | 305 |
| c) Argument aus den Gesetzesmaterialien: Verzicht auf das Beteiligungserfordernis | 307 |
| d) Ergebnis zum Mittel des beherrschenden Einflusses | 308 |
| V. Dauerhaftigkeit der Bestimmung | 309 |
| VI. Die Problematik einer mehrfachen Konzernzugehörigkeit - Das Verhältnis des § 290 Abs. 1 HGB zu § 290 Abs. 2 Nr. 1-4 HGB | 310 |
| § 12 Die Konsolidierung von Verbriefungszweckgesellschaften nach § 290 Abs. 2 HGB | 312 |
| I. Zweckgesellschaft im Sinne des § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB | 312 |
| II. Innehaben der Mehrheit der Risiken und Chancen | 313 |
| 1. Klassische Verbriefungen | 314 |
| a) Bestimmung/Katalog der typischen Risiken und Chancen | 314 |
| b) Zuweisung der Risiken und Chancen | 315 |
| aa) Risiken und Chancen für den Originator | 315 |
| bb) Risiken und Chancen für den Sponsor | 318 |
| cc) Risiken und Chancen für die Investoren | 319 |
| dd) Risiken und Chancen sonstiger Beteiligter | 321 |
| c) Bewertung der typischerweise zugewiesenen Risiken und Chancen zur Bestimmung des Konsolidierungspflichtigen | 321 |
| d) Zusammenfassendes Ergebnis zur Konsolidierungspflicht nach § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB bezüglich der bei klassischen Verbriefungen zum Einsatz gelangenden Zweckgesellschaften | 327 |
| 2. Synthetische Verbriefungen | 328 |
| a) Vollfinanzierte synthetische Verbriefungsstrukturen | 329 |
| b) Teilfinanzierte synthetische Verbriefungsstrukturen | 329 |
| c) Nicht finanzierte synthetische Verbriefungsstrukturen | 331 |
| d) Zusammenfassendes Ergebnis zur Konsolidierungspflicht nach § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB bezüglich der bei synthetischen Verbriefungen zum Einsatz gelangenden Zweckgesellschaften | 331 |
| III. Zusammenfassung zur Konsolidierung von Verbrie-fungszweckgesellschaften nach § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB | 332 |
| Viertes Kapitel: Zusammenfassung der Ergebnisse der Arbeit | 333 |
| § 13 Zusammenfassung | 333 |
| I. Rechtslage vor dem BilMoG | 333 |
| II. Rechtslage nach dem BilMoG | 334 |
| Literaturverzeichnis | 344 |
| Stichwortverzeichnis | 367 |
