Textprobe: Kapitel 4.3.2, Ärztliche Einstellungsuntersuchungen und Eignungstests: Im Rahmen des Bewerbungsverfahrens möchten sich die Arbeitgeber ein möglichst umfangreiches Bild vom jeweiligen Kandidaten machen. Von großem Interesse ist dabei natürlich auch der Gesundheitszustand des Bewerbers. Aus diesem Grund werden bereits seit langem Einstellungsuntersuchungen durchgeführt. Dies ist datenschutzrechtlich jedoch äußerst problematisch, da die Gesundheit des Beschäftigten streng privat ist. Um diesen Untersuchungen künftig einen gewissen rechtlichen Rahmen zu geben, hat sich der Gesetzgeber in seinem Gesetzesvorhaben, speziell in § 32a I BDSG-E, dieser Materie gewidmet. Neben den ärztlichen Untersuchungen führen die Unternehmen ebenso regelmäßig sog. Eignungstests mit den Bewerbern durch. Auch hiermit hat sich die Bundesregierung in ihrem Reformvorhaben befasst und in § 32a II BDSG-E eine Sondervorschrift zur Datenerhebung im Rahmen eines Eignungstests geschaffen. 4.3.2.1, Rechtliche Ausgestaltung der Einstellungsuntersuchungen: Laut dem AOK-Fehlzeiten-Report 2010 hat sich die Zahl der krankheitsbedingten Fehlzeiten im Jahre 2009 im Vergleich zum Vorjahr von 4,6 auf 4,8 Prozent gesteigert. Durchschnittlich dauerte eine Arbeitsunfähigkeit sogar 17,3 Tage pro Arbeitnehmer. Aus diesem Grund ist das Interesse eines Arbeitgebers an einer gesunden und arbeitsfähigen Belegschaft durchaus nachvollziehbar. Allerdings fallen gesundheitliche Daten unter das Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer und genießen zudem gem. § 3 IX BDSG als sensible Daten einen besonderen Schutz. Diese widerstreitenden Interessen gilt es also bei der Zulässigkeitsfrage einer Einstellungsuntersuchung in einem angemessenen Maße zu berücksichtigen und auszugleichen. Entsprechend der gegenwärtigen Rechtslage kann ein solcher Gesundheitscheck grundsätzlich erlaubt sein, wenn der Betroffene nach § 4a III BDSG hierin eingewilligt hat. Da in solch einem Fall jedoch nur selten von einer freiwilligen Einwilligung auszugehen ist, ist diese Rechtfertigungsgrundlage in der Praxis eher irrelevant. Somit bedarf es gem. § 4 I BDSG einer gesetzlichen Grundlage. Auf welche Grundlage eine wirksame Einstellungsuntersuchung gegenwärtig beruht, ist indes umstritten. Während einerseits der § 32 I 1 BDSG aufgrund seiner Spezialität als einschlägig erachtet wird, sind andererseits ebenso Stimmen in der Literatur zu finden, die den § 28 VI BDSG als geeignetere Grundlage ansehen. Jedenfalls wird nach beiden Grundlagen eine Untersuchung grundsätzlich nur möglich sein, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses erforderlich ist. Hat sich ein Bewerber sodann einer ärztlichen Untersuchung unterzogen, so unterliegen die Untersuchungsergebnisse, genauso wie die Befunddaten, der ärztlichen Schweigepflicht gem. § 203 StGB i.V.m. § 8 I ASiG. Dem Arbeitgeber darf damit nur mitgeteilt werden, ob ein Bewerber für die Stelle aus gesundheitlichen Gründen in Frage kommt oder nicht. Nach der geplanten Reform darf ein Arbeitgeber die Begründung eines Arbeitsverhältnisses nur noch dann von einer ärztlichen Untersuchung abhängig machen, wenn die Erfüllung bestimmter gesundheitlicher Voraussetzungen wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung zum Zeitpunkt der Arbeitsaufnahme darstellt (§ 32a I 1 BDSG-E). Diese Anforderungen liegen nach Bayreuther dann vor, wenn eine Gesundheitsuntersuchung dem Schutz des Beschäftigten vor gesundheitlichen Gefahren am Arbeitsplatz diene oder der Schutz Dritter eine solche Untersuchung erfordere. Damit wäre es also zulässig, Bewerber für besonders verantwortungsvolle Positionen, wie z.B. Berufskraftfahrer, Lokführer oder Piloten, Seh- und Reaktionstests zu unterziehen. Ebenso wird es gestattet sein, einen Elektriker auf seine Farbenblindheit zu testen, um ihn vor den Gefahren an seinem Arbeitsplatz zu schützen. Unzulässig wäre es dagegen, eine Sekretärin auf etwaige Rückenleiden untersuchen zu lassen. Auf diese Weise können unnötige Testreihen a priori ausgeschlossen werden. Voraussetzung ist zudem, dass der Beschäftigte nach erfolgter Aufklärung über Art und Umfang der Untersuchung in diese sowie in die Weitergabe des Untersuchungsergebnisses an den Arbeitgeber eingewilligt hat (§ 32a I 2 BDSG-E). Daneben wird nunmehr auch gesetzlich fixiert, dass nur dem Beschäftigten das vollständige Ergebnis (§ 32a I 3 BDSG-E) und dem Arbeitgeber ausschließlich die positive bzw. negative Eignung mitzuteilen ist (§ 32a I 4 BDSG-E). Zwar wird in § 32a I 1 BDSG-E ausdrücklich nur von 'der auszuübenden Tätigkeit' gesprochen, es dürfte aber genauso wie in § 32 I BDSG-E von 'Tätigkeiten' die Rede sein, so dass auch hier erst später in Betracht kommende Tätigkeiten für eine Untersuchung in Frage kommen, sofern sie zum Zeitpunkt der Einstellung bereits vorgesehen sind. Belegt wird dies einerseits durch § 32a I 4 BDSG-E und andererseits durch die Gesetzesbegründung, wo in beiden Fällen der Plural verwendet wird.