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Diskriminierende Arbeitgeberkündigungen und die europäischen Diskriminierungsverbote.

Autor	Bastian-Peter Stenslik
Verlag	Duncker & Humblot GmbH
Erscheinungsjahr	2010
Reihe	Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht 286
Seitenanzahl	286 Seiten
ISBN	9783428532308
Format	PDF
Kopierschutz	Wasserzeichen
Geräte	PC/MAC/eReader/Tablet
Preis	79,90 EUR

Bastian-Peter Stenslik befasst sich in der vorliegenden Dissertation mit den Auswirkungen des europäischen Antidiskriminierungsrechts, insbesondere der Richtlinien 2000/78/EG, 2000/43/EG und 2002/73/EG auf das deutsche Recht der Kündigung von Arbeitsverhältnissen durch den Arbeitgeber. Zur Veranschaulichung der konkreten Problemstellungen bettet er diese zusätzlich in kurze Fälle ein. Zunächst wird im Rahmen der Einleitung besonderes Augenmerk auf § 2 IV AGG gerichtet, wobei der Autor der Frage nachgeht, welche Auswirkungen dieser scheinbare Ausschluss des Diskriminierungsrechts bei Kündigungen hat. Sodann beleuchtet er den gesamten Bestand des deutschen Kündigungsrechts mit Blick auf dessen Vereinbarkeit mit den europarechtlichen Vorgaben. Dies schließt die Regelungen des BGB, den allgemeinen Kündigungsschutz nach dem KSchG sowie die Regelungen zum besonderen Kündigungsschutz, etwa des SGB IX oder des MuSchG, ein. Neben den materiellen Regelungen berücksichtigt er auch prozessuale Fragen, etwa zur Beweislast. Dieser Teil der Untersuchung zeigt mehrere Verstöße des deutschen Kündigungsrechts auf, die auch nicht im Wege der richtlinienkonformen Auslegung behoben werden können. Abschließend richtet Bastian-Peter Stenslik den Blick auf die Auswirkungen der aufgezeigten Verstöße des deutschen Kündigungsrechts gegen die europarechtlichen Vorgaben. Hier untersucht er zunächst eine etwaige Rechtsprechungsänderung des Europäischen Gerichtshofs zur unmittelbaren Wirkung von Richtlinien zwischen Privaten und verneint diese nach Analyse aktueller Entscheidungen. Außerdem geht er der Frage nach der Möglichkeit der Anerkennung von ungeschriebenen europäischen Diskriminierungsverboten im Range des Primärrechts nach. Entgegen der Auffassung des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache Mangold lehnt der Verfasser eine solche Konstruktion ab. Im Ergebnis können die Verstöße gegen die Antidiskriminierungs-Richtlinien nach Ansicht des Verfassers zu Staatshaftungsansprüchen dadurch Benachteiligter gegen die Bundesrepublik Deutschland führen.

Geboren 1977 in Recklinghausen. Nach Abitur und Ersatzdienst ab dem Wintersemester 1999 Studium der Rechtswissenschaften in Bochum. Erste juristische Staatsprüfung im März 2004. Ab Juli 2004 Referendariat in Bochum. Zweite juristische Staatsprüfung im August 2006. Sodann Promotion bei Prof. Dr. Rolf Wank bis Juni 2009. Verleihung des akademischen Grades eines Dr. iur. Seit Februar 2007 Rechtsanwalt, zunächst in Bürogemeinschaft mit seinem Vater in Recklinghausen, seit April 2008 in einer Wirtschaftsrechts-Kanzlei in Bochum. Seit Dezember 2010 Fachanwalt für Arbeitsrecht.

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Blick ins Buch

Inhaltsverzeichnis

Vorwort	6
Inhaltsverzeichnis	8
Abkürzungsverzeichnis	20
A. Einleitung	22
I. Das primäre Gemeinschaftsrecht	22
1. Art. 6 II EU	22
2. Art. 13 EG	23
3. Art. 141 EG	23
4. Allgemeiner, ungeschriebener Gleichheitssatz	23
5. Die Grundrechtscharta	24
6. Konsequenzen der Rechtsprechung des EuGH	24
II. Die Antidiskriminierungs-Richtlinien	25
1. Die Richtlinie 2000/43/EG	25
2. Die Richtlinie 2000/78/EG	25
3. Die Richtlinie 2002/73/EG	25
III. Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz	26
1. § 2 IVAGG	26
a) Anwendbarkeit des AGG	27
aa) Ausschluss	27
(1) Richtlinienkonforme Auslegung	27
(a) Mittel der richtlinienkonformen Auslegung	28
(b) Grenzen der richtlinienkonformen Auslegung	28
(2) Auslegung	28
(a) Wortlaut	28
(b) Systematische Auslegung	29
(c) Teleologische Auslegung	29
(d) Historische Auslegung	29
(e) Auslegungsergebnis	30
(3) Teleologische Reduktion	30
(a) Teleologische Reduktion bei allen Kündigungen	30
(b) Teleologische Reduktion außerhalb des KSchG	31
bb) Ergebnis	32
b) § 2 IV AGG als Regel der Beweislast	32
c) Zwischenergebnis	33
2. Die Problemstellung	33
B. Das Kündigungsrecht im Einzelnen	34
I. Die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches	34
1. Die Kontrolle durch die Generalklauseln	34
a) Bisheriges Verständnis	35
b) Vorgaben der Richtlinien	35
aa) Sanktionsdefizit	36
bb) Auslegungsmöglichkeit	36
cc) Transparenz	37
dd) Zitiergebot	39
ee) Sachgerechtigkeit	40
c) Zusammenfassung	41
2. § 622 II S. 1 BGB	42
a) Unmittelbare Diskriminierung	43
b) Mittelbare Diskriminierung	43
aa) Prüfungsumfang	45
(1) Artt. 2 II b) i), 6 I RL 2000/78/EG	46
(2) Kumulative Prüfung	47
(3) Nur Art. 2 II b) i) RL 2000/78/EG	47
(4) Stellungnahme	48
bb) Sachlich rechtfertigendes, rechtmäßiges Ziel	48
(1) Beschäftigungspolitik	49
(2) Arbeitsmarkt	50
(3) Zwischenergebnis	51
cc) Angemessenheit und Erforderlichkeit des Mittels	51
(1) Anzuwendender Maßstab	51
(2) Subsumtion	52
dd) Zwischenergebnis	53
c) Zusammenfassung	53
3. § 622 II S. 2 BGB	53
a) Unmittelbare Diskriminierung	54
b) Rechtfertigung	54
aa) Art. 6 I RL 2000/78/EG	54
(1) Legitimes Ziel	55
(2) Ergebnis	56
bb) Art. 7 I RL 2000/78/EG	56
cc) Art. 4 I RL 2000/78/EG	57
dd) Richtlinienkonforme Auslegung	57
c) Zusammenfassung	57
4. § 626 I BGB mit diskriminierendem Motiv	58
a) Herausgreifende verhaltensbedingte Kündigung	58
aa) Diskriminierung	59
bb) Wichtiger Grund	60
cc) Ergebnis	62
b) Verhaltensbedingte Kündigung ohne aktuelle Vergleichsfälle	62
aa) Wichtiger Grund	63
bb) Diskriminierendes Motiv	63
(1) Konzeption des deutschen Rechts – objektiver Maßstab	63
(2) Diskriminierung	64
(3) Konsequenzen	64
(a) Entschädigung	65
(b) Bedenken	65
(aa) Virtuelle Ungleichbehandlung sicher	65
(bb) Keine virtuelle Ungleichbehandlung	66
cc) Ergebnis	67
c) Sonderfall: Druckkündigung	67
d) Sonderfall: Außerordentliche Kündigung aus betrieblichen Gründen bei Unkündbarkeit	67
e) Zusammenfassung	68
5. Ergebnis zum BGB	68
II. Das Kündigungsschutzgesetz	69
1. § 1 II S. 1 1.Var. KSchG – Personenbedingte Kündigung	69
a) Religionsausübung im rein privaten Arbeitsverhältnis	70
aa) Abgrenzung zur verhaltensbedingten Kündigung	71
(1) Rechtsprechung des BAG	71
(2) Kritik	71
bb) Soziale Rechtfertigung	72
(1) Bisherige Rechtslage	73
(2) Antidiskriminierungs-Richtlinien	74
(a) Diskriminierung wegen der Religion	74
(aa) Unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung	74
(bb) Rechtfertigung	75
(b) Diskriminierung wegen des Geschlechts/der ethnischen Herkunft	78
(aa) Mittelbare Diskriminierung	79
(bb) Tatbestandliche Rechtfertigung	80
cc) Ergebnis	80
b) Religionsausübung im öffentlichen Dienst	81
aa) Anwendbarkeit des Arbeitsrechts	82
bb) Personenbedingte Kündigung	82
(1) Unmittelbare Diskriminierung	84
(2) Rechtfertigung	84
(a) Kein Bürgerkontakt	84
(b) Bürgerkontakt	85
(3) Mittelbare Diskriminierung	86
cc) Ergebnis	86
c) Zusammenfassung zur Religionsausübung	86
d) Kündigung wegen Krankheit	87
aa) Krankheit als Behinderung nach Richtlinie 2000/78/EG	88
(1) Anhaltspunkte aus der Richtlinie	88
(2) Art. 13 EG	89
(3) Mitgliedstaatlicher Begriff	90
(4) Einheitliche Auslegung	90
(5) Stellungnahme	91
bb) Analoge Anwendung der Richtlinie	92
(1) Voraussetzungen einer Analogie	92
(a) Ausschluss mangels Regelungskompetenz	93
(b) Ansicht des Europäischen Gerichtshofs	93
(c) Stellungnahme	93
(2) Ergebnis	94
cc) Zusammenfassung	95
e) Kündigung wegen Behinderung	95
aa) Nationale Handhabung	97
bb) Richtlinie 2000/78/EG	99
(1) Unmittelbare Diskriminierung	99
(2) Rechtfertigung	99
(a) Art. 4 I RL 2000/78/EG	99
(b) Art. 5 RL 2000/78/EG	100
(3) Begrenzung nur auf Schwerbehinderte	101
cc) Konsequenzen	102
(1) Richtlinienkonforme Auslegung	102
(2) Bedenken	102
dd) Zusammenfassung	104
f) „Low performer“	104
aa) Alter	105
bb) Behinderung	105
cc) Zusammenfassung	106
2. § 1 II S. 1 2 Var. KSchG – Verhaltensbedingte Kündigung	106
3. § 1 II S. 1 3. Var. KSchG – Betriebsbedingte Kündigung	106
a) Gestaltende unternehmerische Entscheidung	107
aa) Nationaler Prüfungsumfang	108
bb) Antidiskriminierungs-Richtlinien	109
(1) Diskriminierung	109
(a) Mittelbare Diskriminierung	109
(b) Tatbestandliche Rechtfertigung	110
(aa) Unternehmerfreiheit als gerechtfertigtes Ziel	110
(bb) Verhältnismäßigkeit	111
(c) Ergebnis	112
cc) Zusammenfassung	112
b) Sozialauswahl	112
aa) Lebensalter	113
(1) Diskriminierung	114
(2) Rechtfertigung nach § 10 I S. 3 Nr. 6 AGG a.F.	114
(3) Rechtfertigung nach der Richtlinie 2000/78/EG	115
(a) Art. 6 I RL 2000/78/EG	116
(aa) Legitimes, gerechtfertigtes Ziel	116
(bb) Verhältnismäßigkeit	117
(b) Art. 7 I RL 2000/78/EG	119
(c) Nochmals: § 10 I S. 3 Nr. 6 AGG a.F.	121
(4) Zusammenfassung	122
bb) Betriebszugehörigkeit zu Lasten des Jüngeren	122
(1) Mittelbare Diskriminierung	122
(2) Rechtfertigung	123
(a) Legitimes Ziel	123
(b) Verhältnismäßigkeit	124
(3) Zusammenfassung	125
cc) Betriebszugehörigkeit zu Lasten der Arbeitnehmerinnen	125
(1) Diskriminierung	126
(a) Unmittelbare Diskriminierung	127
(b) Mittelbare Diskriminierung	127
(aa) Rechtssache Cadman	128
(bb) Übertragbarkeit dieses Gedankens	128
(cc) Andere Rechtfertigung	129
(2) Zusammenfassung	130
dd) Kumulation der Kriterien (Lebensalter + Betriebszugehörigkeit)	131
(1) Verhältnismäßigkeit	131
(2) Bisher: Stets müssen alle Kriterien berücksichtigt werden	132
(3) Lösungsversuch	132
(a) Auslegungsgrenze	133
(b) Weiteres Vorgehen	134
(4) Zusammenfassung	135
ee) Schwerbehinderung	135
(1) Diskriminierung	136
(2) Umsetzungsdefizit	136
(a) Verpflichtungsumfang	137
(b) Prärogative des nationalen Gesetzgebers	138
(3) Zusammenfassung	138
ff) Objektiv gerechtfertigte Kündigung aus „Diskriminierungsmotiv“	138
(1) Kündigung ohne Sozialauswahl	139
(a) Diskriminierung	140
(b) Beendigungswirkung	140
(aa) Subjektive, richtlinienkonforme Auslegung	140
(bb) Kumulativ §§ 242, 138 BGB	141
(cc) § 7 I AGG i.V.m. § 134 BGB	141
(c) Weitere Konsequenzen	141
(aa) Entschädigung nach AGG	141
(bb) Entschädigung nach BGB	143
(cc) § 9 I S. 2 KSchG analog	144
(dd) Entschädigung neben Unwirksamkeit	144
(d) Stellungnahme	144
(aa) Unwirksamkeit	144
(bb) Anspruch in Geld	146
(cc) Konkrete Ausgestaltung	147
(e) Zusammenfassung	148
(2) Letztentscheidung aus diskriminierendem Motiv	149
(a) Konsequenzen	149
(b) Bedenken	149
(c) Zusammenfassung	150
gg) Unkündbarkeit	150
(1) Diskriminierung	151
(2) Rechtfertigung nach Art. 6 I RL 2000/78/EG	152
(a) Legitimes Ziel	152
(b) Verhältnismäßigkeit	153
(aa) Problem: Alter und Betriebszugehörigkeit	153
(bb) § 10 I S. 3 Nr. 7 AGG a.F.	154
(cc) Konsequenzen aus der Aufhebung	155
(dd) Stellungnahme	156
(3) Rechtfertigung nach Art. 7 I RL 2000/78/EG	158
(a) Starre Unkündbarkeit	159
(b) Grobe Fehlerhaftigkeit	159
(4) Problem: Rückwirkung	160
(5) Zusammenfassung	160
hh) Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur, § 1 III S. 2 KSchG	160
(1) Bisherige Auffassung	161
(2) Diskriminierung	162
(a) ArbG Osnabrück	162
(b) Literaturbewertung	163
(c) ArbG Bielefeld	164
(d) LAG Niedersachsen und andere Instanzgerichte	164
(e) BAG	165
(f) Stellungnahme	165
(aa) Schlechterstellung	165
(bb) Abbau von Vorteilen	166
(cc) Erforderlichkeit einer ausgewogenen Altersstruktur	166
(3) Zusammenfassung	167
ii) Maßstab der groben Fehlerhaftigkeit in § 1 IV, V S. 2 KSchG	168
(1) Diskriminierung	169
(2) Richtlinienkonforme Auslegung	170
(a) Wortlaut	171
(b) Systematik	171
(c) Sinn und Zweck	171
(d) Teleologische Reduktion	172
(e) Ergebnis	173
(3) Rechtfertigung wegen Arbeitnehmervertretungsbeteiligung	173
(4) Zusammenfassung	174
jj) Sonderfall: Druckkündigung	174
(1) Unechte Druckkündigung	175
(2) Echte Druckkündigung	175
(a) Auslegung unter Beachtung des Europarechts	177
(b) Zurechenbarkeit des Drucks	177
(aa) Druck von außen	178
(bb) Druck von innen	179
(3) Ausgleichsansprüche	179
(a) Anspruchsgegner/Passivlegitimation	180
(b) Anspruchsgrund	180
(aa) §§ 280 I, 241 II BGB	180
(bb) § 823 I BGB	181
(cc) § 826 BGB	181
(c) Kündigung der Druckausübenden	182
(4) Zusammenfassung	182
kk) Abfindungsanspruch bei betriebsbedingter Kündigung	182
(1) Diskriminierung	184
(a) Rechtmäßiges Ziel	184
(b) Verhältnismäßigkeit	184
(aa) Regelung unverhältnismäßig	185
(bb) Regelung verhältnismäßig	185
(cc) Stellungnahme	185
(2) Zusammenfassung	186
ll) Abfindungshöhe bei Auflösung durch das Gericht	186
(1) Gerichtliche Praxis	188
(a) Diskriminierung	188
(b) Rechtfertigung	188
(c) Ergebnis	189
(2) Höchstgrenzen nach § 10 II S. 1 KSchG	189
(a) Diskriminierung	189
(aa) Legitimes Ziel	190
(bb) Verhältnismäßigkeit	190
(b) Ergebnis	191
(3) Rückausnahme nach § 10 II S. 2 KSchG	191
(a) Diskriminierung	192
(b) Abbau von Vorteilen	192
(4) Zusammenfassung	193
4. Ergebnis zum KSchG	193
III. Sonstige kündigungsrechtliche Vorschriften	194
1. § 9 MuSchG	194
a) Diskriminierung	195
b) Anderweitiger Diskriminierungsschutz	195
aa) Generalklauseln/KSchG	195
bb) Sperrwirkung des § 9 MuSchG	195
cc) Umsetzungsdefizit	196
c) Zusammenfassung	197
2. § 85 SGB IX	197
a) Diskriminierung	198
b) Umsetzungsdefizit	198
aa) Erfordernis der richtlinienkonformen Auslegung	199
bb) Das Erfordernis aus Art. 5 RL 2000/78/EG	199
c) Zusammenfassung	200
3. § 90 I Nr. 3 a) SGB IX	200
a) Diskriminierung wegen hohen Alters	201
aa) Formale Betrachtung	201
bb) Materieller Gehalt	201
(1) Erfordernis des Widerspruchs	202
(2) Keine Belehrungspflicht	202
(3) § 144 I S. 2 Nr. 1 SGB III	202
(4) Stellungnahme	203
b) Diskriminierung wegen niedrigen Alters	203
c) Zusammenfassung	204
4. § 90 II SGB IX	204
a) Diskriminierung	205
b) Tatbestandliche Rechtfertigung	205
aa) Rechtmäßiges Ziel	205
bb) Verhältnismäßigkeit	206
(1) Wiedereinstellungsanspruch	206
(2) § 175 I SGB III	206
(3) Allgemeiner Kündigungsschutz	207
(4) Stellungnahme	207
c) Zusammenfassung	207
5. § 91 V SGB IX	207
a) Diskriminierung	208
aa) Ausgleich des Zustimmungserfordernisses	209
bb) Schlechterstellung	209
cc) § 91 III SGB IX	210
dd) Ergebnis	210
b) Zusammenfassung	210
6. §§ 125 I S. 1 Nr. 2, 126 I S. 2 InsO	211
a) Berücksichtigung von Lebensalter und Betriebszugehörigkeit	211
b) Wegfall der Berücksichtigung der Schwerbehinderung	211
aa) Diskriminierung	211
bb) Umsetzungsdefizit	212
c) Beschränkung auf grobe Fehlerhaftigkeit	213
aa) Altersdiskriminierung	213
bb) Richtlinienkonforme Auslegung	214
cc) Rechtfertigung durch Insolvenzzweck	214
d) Schaffung einer ausgewogenen Altersstruktur	215
aa) Vergleich mit § 1 III S. 2 KSchG	215
bb) Abbau von Vorteilen	216
e) Schaffung einer ausgewogenen Geschlechterstruktur	216
f) Zusammenfassung	217
7. Ergebnis zum sonstigen Kündigungsrecht	217
IV. Aufhebung/Änderung von § 611a BGB, § 81 II S. 2 SGB IX	217
1. § 611a BGB a.F.	217
2. § 81 II S. 2 SGB IX a.F.	218
3. Verschlechterungsverbot	219
a) Alte Situation	219
b) Das neue Recht, insbesondere die objektiv gerechtfertigte Kündigung	220
c) Auswirkung	222
4. Zusammenfassung	222
V. Die Beweislastverteilung	222
1. Regelungsinhalt	223
2. Die Beweislast im Kündigungsrecht	225
a) Urteilsverfahren und Beschlussverfahren	225
b) Abgestufte Darlegungs- und Beweislast	225
aa) Konsequenzen	225
bb) Lösungsmöglichkeit	226
(1) Anscheinsbeweis	227
(2) Teleologische Reduktion des § 2 IV AGG	227
(3) Richtlinienkonforme Auslegung der §§ 138, 286 ZPO, § 46 II ArbGG	228
c) § 1 III S. 3 KSchG	229
d) § 1 V S. 1 KSchG und § 125 I S. 1 Nr. 1 InsO	229
aa) Beweis des Gegenteils	230
bb) Absenkung des Beweismaßes	230
e) Zusammenfassung	231
VI. Materielle Präklusion	232
1. Die Anforderungen aus den Antidiskriminierungs-Richtlinien	233
2. Der Inhalt von § 4 KSchG	233
3. Schadensersatz/Entschädigung nach Fristablauf	234
4. Korrektur über § 5 KSchG	235
a) Bisherige Auffassung	235
b) Notwendigkeit und Möglichkeit der Korrektur	236
c) § 5 III S. 2 KSchG	237
5. Zusammenfassung	237
VII. Schutz für Nicht-Merkmalsträger	238
1. Rechtssache Coleman	238
a) Problemstellung	238
b) Schlussanträge und Entscheidung	238
2. Stellungnahme	239
3. Zusammenfassung	239
C. Die Konsequenzen der Richtlinienverstöße	240
I. Unmittelbare Wirkung der Antidiskriminierungs-Richtlinien	240
1. Verhältnis Staat – Privater	241
a) Der Staat als Arbeitgeber	241
aa) Der Staatsbegriff des EuGH	242
bb) Privatrechtliche Organisationsform	242
cc) Gemischt-wirtschaftliche Unternehmen	243
(1) Fallgruppenbildung	243
(2) Einheitliche Betrachtung	243
(3) Kriterien des EuGH	244
(4) Stellungnahme	244
b) Richtlinieninhalt zu Gunsten des Bürgers	244
c) Richtlinieninhalt zu Lasten des Bürgers	245
2. Verhältnis Privater – Privater	246
a) Ursprüngliches Verständnis	246
aa) Keine unmittelbare horizontale Richtlinienwirkung	246
bb) Unilever/CIA Security/Wells	247
cc) Gegenstimmen	248
b) Rechtsprechungsänderung	249
aa) Mangold	249
(1) Horizontale Richtlinienwirkung	249
(2) Ungeschriebenes Diskriminierungsverbot	250
(3) Bewertung des BAG	250
(4) Analyse	250
bb) Adeneler	252
cc) Palacios de la Villa	252
(1) Schlussantrag des Generalanwalts	253
(2) Entscheidung	253
c) Stellungnahme	254
3. Anwendung auf die Antidiskriminierungs-Richtlinien	255
a) Fristablauf	256
b) Hinreichend bestimmt und inhaltlich unbedingt	256
II. Ungeschriebene Diskriminierungsverbote	259
1. Stellungnahmen in der Literatur	259
2. Folgerungen für deutsches „richtlinienwidriges“ Recht	260
3. Stellungnahme des BAG	261
4. Chacon Navas	261
5. Palacios de la Villa	262
a) Generalanwalt Mazak	262
b) Entscheidung	263
6. Aktuelle Vorlagen	264
a) BAG	264
b) LAG Düsseldorf	264
c) Ausblick	265
7. Stellungnahme	265
a) Dogmatische Betrachtung	265
aa) Ungeschriebene Diskriminierungsverbote als Primärrecht	266
bb) Anwendungsvorrang	267
b) Einordnung und praktische Bewertung	268
III. Staatshaftungsanspruch	270
1. Voraussetzungen	271
2. Anwendbarkeit auf die Antidiskriminierungs-Richtlinien	271
IV. Ergebnis	272
D. Fazit	274
Literaturverzeichnis	276
Sachwortverzeichnis	285

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Offizielles Organ des Deutschen Verbandes Ergotherapie e.V. (DVE). ERGOTHERAPIE UND REHABILITATION stellt ein anerkanntes Fach- und Informationsmedium dar und erreicht monatlich die ...

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filmdienst.de führt die Tradition der 1947 gegründeten Zeitschrift FILMDIENST im digitalen Zeitalter fort. Wir begleiten seit 1947 Filme in allen ihren Ausprägungen und Erscheinungsformen. ...