| Vorwort | 8 |
| Inhaltsübersicht | 10 |
| Inhaltsverzeichnis | 14 |
| Erster Teil: Einführung in die Problematik der „hypothetischen Einwilligung“ | 34 |
| Einleitung | 34 |
| § 1 Die „hypothetische Einwilligung“ in der Praxis | 34 |
| I. Urteil des Fünften Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 25. September 1990 („O-Bein“-Fall): | 35 |
| II. Beschluss des Dritten Strafsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 11. Dezember 1990 (Cignolinfall): | 36 |
| III. Urteil des Vierten Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 29. Juni 1995 („Surgibone“-Dübelfall): | 37 |
| IV. Urteil des Vierten Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 28. Oktober 1960 (Gebärmutterfall): | 38 |
| V. Beschluss des Ersten Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 15. Oktober 2003 (Bandscheibenfall): | 39 |
| VI. Urteil des Ersten Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 20. Januar 2004 (Bohrerfall): | 41 |
| VII. Urteil des Vierten Strafsenat des Bundesgerichtshofs vom 5. Juli 2007 (Liposuktionsfall): | 42 |
| VIII. Urteil des Ersten Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 23. Oktober 2007 (Turboentzugsfall): | 43 |
| § 2 Die begriffliche Umschreibung der „hypothetischen Einwilligung“ | 45 |
| A. Die zivil- und die strafrechtliche Perspektive bei der „hypothetischen Einwilligung“ | 46 |
| B. Die Erweiterung der Problematik über die Grenzen des Arzt-Patienten-Verhältnisses | 46 |
| I. Der Standpunkt der Rechtsprechung in Strafsachen | 46 |
| II. Die Ausdehnung der „hypothetischen Einwilligung“ | 46 |
| C. Die verschiedenen Fälle der ärztlichen Eigenmacht | 49 |
| D. Die Anerkennung der „hypothetischen Einwilligung“ bei Fahrlässigkeits- und Vorsatzdelikten | 53 |
| I. Die „hypothetische Einwilligung“ bei den Fahrlässigkeitsdelikten | 53 |
| II. Die „hypothetische Einwilligung“ bei den Vorsatzdelikten | 53 |
| E. Die verschiedenen Maßstabsfiguren bei der „hypothetischen Einwilligung“ | 57 |
| F. Die „hypothetische Einwilligung“ zwischen „in dubio pro reo“ und der Risikoerhöhungslehre | 61 |
| Erstes Kapitel: Die Entwicklung des Diskussionsstandes bei der „hypothetischen Einwilligung“ | 64 |
| § 1 Die zivilrechtliche Problematik zu Zeiten des Reichsgerichts | 64 |
| A. Ausgangspunkt | 64 |
| B. Die Entwicklung bis zur Entscheidung des Reichsgerichts vom 8. März 1940 | 67 |
| I. Die rückwärtige Tendenz bei der „hypothetischen Einwilligung“ | 67 |
| II. Die Zurückhaltung des Reichsgerichts in der Entscheidung vom 8. März 1940 | 68 |
| § 2 Die „hypothetische Einwilligung“ zu Zeiten des Bundesgerichtshofs | 71 |
| A. Die Entwicklung der „hypothetischen Einwilligung“ bis Anfang der 80er Jahre | 71 |
| I. Die Entwicklung des Rechtsgedankens in der Rechtsprechung | 71 |
| II. Die Entwicklung des Rechtsgedankens im Schrifttum | 75 |
| 1. Der Rechtsgedanke im Zivilrecht | 75 |
| 2. Die Beschäftigung mit dem Rechtsgedanken im Strafrecht | 78 |
| B. Die Entwicklung der „hypothetischen Einwilligung“ bis in die Gegenwart | 79 |
| I. Die Entwicklungslinie im Zivilrecht | 79 |
| 1. Die Anerkennung der „hypothetischen Einwilligung“ in der Rechtsprechung | 79 |
| 2. Die dogmatischen Unsicherheiten bei der rechtlichen Einordnung der „hypothetischen Einwilligung“ | 82 |
| 3. Die tatsächliche Umgebung | 83 |
| 4. Das Schrifttum | 85 |
| II. Die Entwicklungslinie im Strafrecht | 87 |
| 1. Der Einfluss des Zivilrechts auf das Strafrecht | 87 |
| 2. Die rückwärtige Tendenz nach dem Bandscheibenfall | 92 |
| Zweites Kapitel: Vorläufige Feststellungen zur „hypothetischen Einwilligung“ | 98 |
| Zweiter Teil: Die „hypothetische Einwilligung“ in der dogmatischen Betrachtung | 102 |
| Drittes Kapitel: Die Einwilligung als Tatbestandsausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund | 102 |
| § 1 Hinführung zur Problematik | 102 |
| I. Die Einwilligung (auch) im „Surgibone“-Dübelfall als Rechtfertigungsgrund | 102 |
| II. Die Einordnungsproblematik der Einwilligung als Tatbestandsausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund – ein originäres Problem der Einwilligung | 102 |
| III. Die Relevanz der rechtlichen Einordnung der Einwilligung für die „hypothetische Einwilligung“ | 103 |
| 1. Die „normativen“ „Zusammenhangslösungen“ | 104 |
| a) Krauß | 104 |
| b) Tag | 106 |
| 2. Die Stellungnahme Kindhäusers | 106 |
| 3. Die Stellungnahme Roxins | 106 |
| IV. Die verschiedenen rechtstheoretischen Standpunkte zur Einwilligung | 107 |
| § 2 Die Entwicklung der Einordnungsproblematik aus dem geschützten Rechtsgut | 109 |
| A. Gesicherte Erkenntnisse der Lehre vom Rechtsgut | 109 |
| B. Das „Interesse des Individuums“ als geschütztes Rechtsgut | 111 |
| C. Die theoretische Überwindung der „Objekts-Auffassung(en)“ des geschützten Rechtsguts durch die Entwicklung der personalen Rechtsgutslehre | 111 |
| I. Die Entwicklung der personalen Rechtsgutslehre | 111 |
| II. Die „Objekts-Auffassung(en)“ | 114 |
| 1. Die Beschreibung der „Objekts-Auffassung(en)“ | 114 |
| 2. Die Probleme bei der „Objekts-Auffassung“ | 115 |
| a) Der Wortlaut des § 34 StGB | 115 |
| b) Der Eigen- oder Sozialwert der materiellen Güter | 116 |
| aa) „Werte und Bewusstsein“ | 116 |
| bb) Die Vereinbarkeit der „Objekts-Auffassung(en)“ mit der geltenden Rechtslage | 120 |
| D. Die Entwicklung des geschützten Rechtsguts aus der Aufgabenbestimmung des Strafrechts | 120 |
| I. Die „Verfügungsbefugnis“ als geschütztes Rechtsgut | 120 |
| 1. Die Beschreibung der Rechtsgutsauffassung | 120 |
| 2. Die Probleme mit der „Verfügungsbefugnis“ | 122 |
| a) Die konstruktiven Schwierigkeiten | 122 |
| b) Kritik an den inhaltlichen Aussagen | 125 |
| aa) Die Aufgabenbeschreibung des Strafrechts | 125 |
| bb) Die wechselseitige Verschränkung der Interessen des Einzelnen und der Allgemeinheit bei den Rechtsgütern | 127 |
| II. Das „Handlungspotential“ als geschütztes Rechtsgut | 128 |
| III. Das hier zugrundegelegte abstrakte Rechtsgutsverständnis | 130 |
| § 3 Die „hypothetische Verfügungsbefugnis“ als geschütztes Rechtsgut | 133 |
| I. Die Beschreibung der Rechtsgutsauffassung | 133 |
| II. Die Probleme mit der „hypothetischen Verfügungsbefugnis“ | 134 |
| 1. Der Patient als „Subjekt der Behandlung“ | 134 |
| 2. Die Verfehlung des mit der Einwilligung und der ärztlichen Aufklärungspflicht verfolgten Zwecks | 136 |
| 3. Die Unvereinbarkeit der „Verfügungsbefugnis“ als geschütztes Rechtsgut mit der „hypothetischen Einwilligung“ | 137 |
| § 4 Weitere vorläufige Feststellungen zur „hypothetischen Einwilligung“ | 139 |
| Viertes Kapitel: Das geschützte Rechtsgut der Körperverletzungsdelikte | 141 |
| § 1 Hinführung zur Problematik | 141 |
| I. Die Bedeutung der Rechtsgutsbeschreibung für die „hypothetische Einwilligung“ | 141 |
| 1. Der ärztliche Heileingriff als Körperverletzung | 141 |
| 2. Der ärztliche Heileingriff als Verletzung der Selbstbestimmung | 143 |
| II. Prüfungsgegenstand | 143 |
| § 2 Das geschützte Rechtsgut der Körperverletzungsdelikte | 144 |
| § 3 Die rechtliche Würdigung des ärztlichen Heileingriffs | 146 |
| A. Der Begriff der ärztlichen Heilbehandlung | 146 |
| B. Meinungsübersicht über die rechtliche Bewertung des ärztlichen Heileingriffs | 147 |
| I. Die „Konzepte“ der Rechtsprechung | 147 |
| II. Die verschiedenen Konzepte der Rechtslehre | 148 |
| 1. Die subjektiven Kompensationsmodelle | 148 |
| 2. Die objektiven Kompensationsmodelle | 150 |
| C. Die rechtliche Bewertung des ärztlichen Heileingriffs | 154 |
| § 4 Die bei der „hypothetischen Einwilligung“ zugrundegelegte Beschreibung des geschützten Rechtsguts der Körperverletzungsdelikte | 161 |
| A. Die „Selbstbestimmung“ als geschütztes Rechtsgut der Körperverletzungsdelikte in Rechtsprechung und Wissenschaft | 161 |
| I. Die „zweispurige Lösung“ von Horn und Wolters | 162 |
| II. Das „limitierte Kombinationsdelikt“ der Körperverletzung von Schwartz | 162 |
| III. Das „Seins- und Bestimmungsfeld der Persönlichkeit“ | 163 |
| B. Die Einwilligung als Rechtfertigungsgrund | 165 |
| C. Die bedenklichen Konsequenzen der Umgestaltung des geschützten Rechtsguts der Körperverletzungsdelikte bei der „hypothetischen Einwilligung“ | 166 |
| § 5 Weitere vorläufige Feststellungen zur „hypothetischen Einwilligung“ | 167 |
| Fünftes Kapitel: Die „hypothetische Einwilligung“ auf der Ebene des Tatbestandes | 169 |
| § 1 Einführung in den Streitstand | 169 |
| § 2 Die Ursächlichkeit und die „Ursächlichkeit im strafrechtlichen Sinne“ | 170 |
| A. Die Darstellung der „Kausalitätslösungen“ | 170 |
| I. Die Lösung des Fünften Strafsenats des Bundesgerichtshofs im „O-Bein“-Fall | 170 |
| II. Die Lösung der anderen Strafsenate des Bundesgerichtshofs sowie des Oberlandesgerichts Hamm | 171 |
| III. Die Lösung des Sechsten Zivilsenats des Bundesgerichtshofs sowie einiger Oberlandesgerichte | 174 |
| IV. Die „Kausalitätslösungen“ in der Lehre | 176 |
| B. Einordnung der „hypothetischen Einwilligung“ in bekannte Strukturen der Rechtsprechung | 177 |
| I. Vorläufige Feststellungen zu den „Kausalitätslösungen“ | 177 |
| II. Der „Ursachenzusammenhang im strafrechtlichen Sinn“ in der Radfahrerentscheidung | 178 |
| III. Prüfungsgegenstand | 181 |
| C. Die Auseinandersetzung mit der „Kausalitätslösung“ | 181 |
| I. Die Ursächlichkeit bei der „hypothetischen Einwilligung“ | 181 |
| 1. Die Bedingungstheorie | 181 |
| a) Die Ermittlung der Kausalität | 182 |
| b) Rechtliche (Un-)Beachtlichkeit des „hypothetischen, ohne Irrtum gedachten Willens“ des Berechtigten | 183 |
| aa) Die Irrelevanz „hypothetischer Ersatzursachen“ für die Kausalität | 183 |
| bb) Das Missverständnis in der Fallgruppe der „geistigen Vorgänge im Innern des Menschen“ | 186 |
| cc) Die Rettungsversuche bei der Bedingungstheorie | 187 |
| (1) Intuitiver Ausschluss „hypothetischer Ersatzursachen“ | 188 |
| (2) Die Lehre vom Erfolg in seiner (ganz) konkreten Gestalt | 188 |
| (3) Die „verbesserte“ Variante der Bedingungstheorie | 194 |
| 2. Die Lehre von der (natur-)gesetzmäßigen Bedingung | 195 |
| 3. Das Motivationsmodell in der Referendarentscheidung | 197 |
| a) Die Anwendbarkeit der Bedingungstheorie bei „geistigen Vorgängen im Innern des Menschen“ | 197 |
| b) Die Übertragbarkeit und Übertragung des Motivationsmodells auf die „hypothetische Einwilligung“ | 198 |
| II. Die „Ursächlichkeit im strafrechtlichen Sinne“ | 199 |
| 1. Logische Widersprüchlichkeit der Aussagen | 200 |
| 2. Vermischung von „wertfreier Kausalität“ und „Wertung“ | 201 |
| 3. Zerstreuung der Bedenken durch die Rechtsprechung | 202 |
| III. Die Konsequenzen für die „hypothetische Einwilligung“ | 203 |
| § 3 Die „(Quasi-)Kausalität“ der Unterlassung der gebotenen ärztlichen Aufklärung | 206 |
| A. Die Darstellung der „Unterlassungslösungen“ | 206 |
| I. Hinführung zum Streitstand | 206 |
| II. Die Darstellung der „Unterlassungslösungen“ im Zivilrecht | 206 |
| 1. Die Lösung des Sechsten Zivilsenats des Bundesgerichtshofs sowie einiger Oberlandesgerichte | 206 |
| 2. Die „Unterlassungslösungen“ in der Wissenschaft | 208 |
| III. Die „Unterlassungslösung“ im Strafrecht | 208 |
| IV. Die Berücksichtigung des hypothetischen Verhaltens im Rahmen der „Quasikausalitätsformel“ | 209 |
| V. Prüfungsgegenstand | 210 |
| B. Die Auseinandersetzung mit den Gedanken von Kleinwerfers und Wilts | 211 |
| C. Die Unterscheidung von Tun und Unterlassen | 212 |
| I. Die Unterscheidung von Tun und Unterlassen in „einfach“ und „mehrdeutig“ gelagerten Fällen | 212 |
| II. Die „Schwerpunktformel“ | 215 |
| 1. Der Sachverhalt der „hypothetischen Einwilligung“ als „ambivalente“ (?) Fallgestaltung | 215 |
| 2. Die Auseinandersetzung mit der „Schwerpunktformel“ i.V.m. dem Kriterium des „sozialen Handlungssinns“ | 216 |
| a) Bewertungsgegenstand bei der „hypothetischen Einwilligung“ | 216 |
| b) „Umdeutung“ in ein Unterlassen | 221 |
| III. Die geringe Resonanz der „Unterlassungslösungen“ | 224 |
| Sechstes Kapitel: Die „hypothetische Einwilligung“ auf der Ebene der Rechtswidrigkeit | 226 |
| § 1 Einführung in den Streitstand | 226 |
| § 2 Die Darstellung der „Rechtfertigungslösungen“ | 227 |
| A. Der Gedanke des „rechtmäßigen Alternativverhaltens“ | 227 |
| I. Die Darstellung der „normativen“ „Zusammenhangslösungen“ | 227 |
| 1. Der „normative Zusammenhang“ zwischen dem „Aufklärungsmangel“ und dem „tatbestandlichen Körperverletzungserfolg“ | 227 |
| a) Die Übertragung der Lehre der objektiven Zurechnung auf die Rechtswidrigkeitsebene | 227 |
| aa) Kuhlen | 227 |
| bb) Dreher | 232 |
| b) Der bei der Einwilligung von Geppert geforderte „Pflichtwidrigkeitszusammenhang“ | 234 |
| c) Die Parallele zum Kokainfall bei G. Hirsch und Weißauer | 234 |
| 2. Der „normative Zusammenhang“ zwischen dem „Aufklärungsmangel“ und der „Einwilligung“ | 235 |
| a) Rönnau | 235 |
| b) Eisele | 237 |
| c) Ulsenheimer | 237 |
| 3. Nicht klar zuzuordnende Stimmen | 238 |
| a) Amelung | 238 |
| b) Kühl | 238 |
| c) Rengier | 239 |
| II. Die Darstellung der „Risikoerhöhungslösung“ von Roxin | 239 |
| III. Die Darstellung der Lösung von Mitsch | 241 |
| IV. Vorläufige Feststellungen zu den „Wertungslösungen“ | 243 |
| B. Die „Rechtfertigungslösungen“ (i. e. S.) | 246 |
| I. Der Gedanke der „Irrtumsrelevanz“ bei der Einwilligung | 246 |
| 1. Die Entscheidung des Reichsgerichts vom 8. März 1940 | 246 |
| 2. Der Famulusfall | 247 |
| 3. Das Schrifttum | 248 |
| a) Geilen | 248 |
| b) Merkel | 251 |
| c) Müller-Dietz | 252 |
| II. Der Gedanke eines „echten Rechtfertigungsgrundes“ | 253 |
| 1. Die Gleichsetzung von „mutmaßlicher“ und „hypothetischer Einwilligung“ | 253 |
| 2. Der eigenständige Rechtfertigungsgrund der „hypothetischen Einwilligung“ | 253 |
| a) Die Rechtsprechung | 253 |
| aa) Die Lösung des Ersten Strafsenats des Bundesgerichtshofs im Bandscheibenfall und im Bohrerfall | 253 |
| bb) Die Lösung des Vierten Strafsenats des Bundesgerichtshofs im Liposuktionsfall | 255 |
| cc) Die Lösung des Ersten Strafsenats des Bundesgerichtshofs im Turboentzugsfall | 257 |
| dd) Die zivilrechtliche Rechtsprechung | 257 |
| b) Das Schrifttum | 258 |
| aa) Böcker | 258 |
| bb) Beulke | 258 |
| cc) Jahn | 259 |
| III. Vorläufige Feststellungen zu den „Rechtfertigungslösungen“ (i. e. S.) | 259 |
| § 3 Die Auseinandersetzung mit dem Gedanken des „rechtmäßigen Alternativverhaltens“ | 260 |
| A. Die Anerkennung des „rechtmäßigen Alternativverhaltens“ | 260 |
| I. Die Unterscheidung der strukturellen Situationen beim „rechtmäßigen Alternativverhalten“ | 260 |
| II. Begründung des Zurechnungserfordernisses | 263 |
| 1. Zur Begründung vorgetragene Gedanken | 264 |
| 2. Die Behandlung nach den eigenen Prämissen | 271 |
| a) Die Behandlung des „erlaubten Risikos“ | 272 |
| aa) Beschreibung des „erlaubten Risikos“ | 272 |
| bb) Konkretisierung der Rechtspflicht, einen bestimmten Erfolg zu vermeiden | 277 |
| b) Die Prämissen im Unrechtsaufbau | 278 |
| c) Die Anwendung der Prämissen | 279 |
| aa) Behandlung der Fälle, in denen das „erlaubte Risiko“ eingehalten wurde | 279 |
| bb) Behandlung der Fälle, in denen das „erlaubte Risiko“ nicht eingehalten wurde | 281 |
| B. Die Übertragbarkeit des Gedankens des „rechtmäßigen Alternativverhaltens“ auf die Einwilligung | 282 |
| I. Der „Pflichtwidrigkeitszusammenhang“ | 282 |
| 1. Der strukturelle Unterschied zwischen dem „rechtmäßigen Alternativverhalten“ und der „hypothetischen Einwilligung“ | 282 |
| 2. Die Vermeidbarkeitstheorie | 285 |
| a) Rechtliche (Un-)Beachtlichkeit des „hypothetischen, ohne Irrtum gedachten Willens“ des Berechtigten | 285 |
| aa) Der Korrekturversuch der Vermeidbarkeitsformel | 285 |
| bb) Die Unterscheidung zwischen dem „hypothetischen Denkverfahren“ bei der Vermeidbarkeitsformel und der Beachtlichkeit „hypothetischer Ersatzursachen“ | 289 |
| b) Die „Gleichstellung“ von ärztlichen „Behandlungs-“ und „Aufklärungsfehlern“ | 292 |
| II. Der bei der „hypothetischen Einwilligung“ geforderte „Zusammenhang“ | 294 |
| 1. Der „Zusammenhang“ zwischen dem „Aufklärungsmangel“ und dem „tatbestandlichen Körperverletzungserfolg“ | 294 |
| a) Der „Zusammenhang“ auf der Tatbestandsebene | 294 |
| b) Das Verhältnis zwischen Tatbestand und Rechtswidrigkeit | 296 |
| 2. Der „Zusammenhang“ zwischen dem „Aufklärungsmangel“ und der „Einwilligung“ | 297 |
| III. Die Übertragung des Gedankens des „rechtmäßigen Alternativverhaltens“ auf die Vorsatzdelikte | 300 |
| 1. Die Darstellung des Meinungsstandes | 300 |
| 2. Vorsatz schließt den Gedanken „rechtmäßigen Alternativverhaltens“ aus | 303 |
| IV. Die Lösung von Mitsch | 306 |
| C. Zusammenfassung | 308 |
| § 4 Die Auseinandersetzung mit dem Gedanken der „Irrtumskausalität“ | 310 |
| A. Die „Irrtumskausalität“ bei der Einwilligung | 310 |
| I. Die Einordnungsproblematik der „Irrtumskausalität“ | 310 |
| II. Der strukturelle Unterschied zwischen der Kausalität und der „Irrtumskausalität“ bei der („hypothetischen“) Einwilligung | 311 |
| III. Der Zweck der „Irrtumskausalität“ und dessen Umsetzung | 312 |
| 1. Der Zweck der „Irrtumskausalität“ | 312 |
| 2. Die methodische Umsetzung dieses Zwecks | 312 |
| a) Rechtliche (Un-)Beachtlichkeit des „hypothetischen, ohne Irrtum gedachten Willens“ des Berechtigten | 312 |
| b) Die Darstellung der Methode zur Ermittlung eines Autonomiedefizits bei der Einwilligung | 313 |
| aa) Die Darstellung der Methode | 314 |
| bb) Die beachtlichen Sachverhalte eines „Abbruchs der Irrtumskausalität“ (Rönnau) | 316 |
| (1) Anderweitige Beschaffung der Informationen | 316 |
| (2) Keinerlei Berücksichtigung des Irrtums bei der Entscheidungsfindung | 317 |
| B. Die Beschränkungen der „hypothetischen Einwilligung“ | 318 |
| I. Die Unterscheidung des Reichsgerichts in der Entscheidung vom 8. März 1940 | 318 |
| II. Die Parallele zur Rechtsgeschäftstheorie | 320 |
| III. Die Unterscheidungsversuche in der heutigen Diskussion | 322 |
| 1. Der Gedanke des „rechtmäßigen Alternativverhaltens“ | 322 |
| 2. Die „Funktionsbestimmung strafrechtlicher Gewährleistungsnormen“ | 323 |
| IV. Die Aufgabe der restriktiven Behandlung der „hypothetischen Einwilligung“ | 324 |
| V. Die Berechtigung der differenzierenden Betrachtung des Reichsgerichts | 325 |
| C. Die verschiedenen Maßstabsfiguren bei der „hypothetischen Einwilligung“ | 326 |
| I. Die Parallele zur Rechtsgeschäftstheorie | 326 |
| II. Der „verständige“ (objektive) Patient | 326 |
| 1. Die Verletzung der Autonomie des Einwilligenden | 326 |
| 2. Die Ersetzung der Einwilligung | 327 |
| III. Der „konkrete“ individuelle (subjektive) Patient | 328 |
| 1. Der Schutz der „spezifischen Lage vor dem Eingriff“ | 328 |
| 2. Die plausible Schilderung eines „echten Entscheidungskonflikts“ | 330 |
| D. Die Beweislast bei der „hypothetischen Einwilligung“ | 331 |
| § 5 Die Auseinandersetzung mit dem Gedanken der hypothetischen Rechtfertigung | 332 |
| A. Strukturelle Unterschiede zwischen den Rechtfertigungsgründen und der „hypothetischen Einwilligung“ | 332 |
| I. Der strukturelle Unterschied zwischen der Einwilligung und der „hypothetischen Einwilligung“ | 332 |
| 1. Die Ermittlung der Rechtspflichtwidrigkeit des ärztlichen Handelns | 332 |
| 2. Die Impfentscheidung des Dritten Zivilsenats des Bundesgerichtshofs | 334 |
| II. Der Gedanke eines „mutmaßlichen“ und „hypothetischen Einverständnisses“ als Exkurs | 335 |
| III. Der Gedanke einer „hypothetischen Rechtfertigung“ | 336 |
| 1. Der strukturelle Unterschied zwischen der Rechtfertigungund der „hypothetischen Rechtfertigung“ | 336 |
| 2. Das fehlende „subjektive Rechtfertigungselement“ in dem Notwehrbeispiel von Ulsenheimer | 337 |
| IV. Der Gedanke und die Bedeutung des „mutmaßlichen Willens“ des Berechtigten | 341 |
| 1. Die Begriffsbestimmung der „mutmaßlichen Einwilligung“ | 341 |
| 2. Die behauptete Ähnlichkeit zwischen der „mutmaßlichen“ und der „hypothetischen Einwilligung“ | 343 |
| 3. Die Unterscheidung von „mutmaßlicher“ und „hypothetischer Einwilligung“ | 344 |
| a) Der strukturelle Unterschied von „mutmaßlicher“ und „hypothetischer Einwilligung“ | 345 |
| b) Der Subsidiaritätsgedanke bei der „mutmaßlichen Einwilligung“ | 346 |
| aa) Die Beschreibung des Subsidiaritätsgedankens | 346 |
| bb) Die Konsequenzen aus der rechtlichen Gestattung bei der „hypothetischen Einwilligung“ | 347 |
| c) Zeitpunkt und Maßstab der Willensermittlung | 349 |
| V. Vorläufige Zusammenfassung | 350 |
| B. Die Problematik der nachträglichen Befragung des Patienten bei der „hypothetischen Einwilligung“ | 351 |
| I. Der Grundsatz der unbedingten Rechtswidrigkeit | 351 |
| II. Die „Rückwirkungsfiktion“bei der „ hypothetischen Einwilligung“ | 353 |
| 1. Die „Konstruktion einer Rückwirkungsfiktion“ bei der „hypothetischen Einwilligung“ | 353 |
| a) Die Darstellung der „Rückwirkungsfiktion“ | 353 |
| b) Die Problematik der „Rückwirkung“ | 354 |
| aa) Die Ablehnung der „Rückwirkung“ aus normativen Gründen | 354 |
| bb) Die Problematik der „Rückwirkung“ in der Zeit | 355 |
| (1) Die Unterscheidung zwischen der „Rückwirkung einer Rechtsfolge“ und der „Ersetzung eines früheren Zustandes für die Gegenwart und Zukunft“ | 355 |
| (2) Keine „Rückwirkung“ auch im Zivilrecht | 356 |
| 2. Die Vereinbarkeit der „hypothetischen Einwilligung“ als Zurechnungsausschluss und als „echter Rechtfertigungsgrund“ mit dem Grundsatz der unbedingten Rechtswidrigkeit | 356 |
| a) Die Unterscheidung zwischen der nachträglichen Zustimmung („Genehmigung“) und der „hypothetischen Einwilligung“ | 357 |
| aa) Die Bedeutungslosigkeit der nachträglichen Zustimmung („Genehmigung“) im Strafrecht | 357 |
| bb) Die strukturellen Unterschiede zwischen der nachträglichen Zustimmung („Genehmigung“) und der „hypothetischen Einwilligung“ | 358 |
| b) Die „hypothetische Einwilligung“ oder die „nachträgliche Hypothesenbildung“ als eine „Art von Genehmigungstatbestand“ | 359 |
| aa) Der Begriff der „nachträglichen Hypothesenbildung“ | 359 |
| bb) Die Ablehnung dieser Konstruktion | 361 |
| (1) Die „hypothetische Einwilligung“ als „echter Rechtfertigungsgrund“ | 361 |
| (2) Die „hypothetische Einwilligung“ als „Zurechnungsausschluss“ | 362 |
| c) Die Umgehung dieser Bedenken durch eine Einschränkung des „Wissenshorizontes“ | 362 |
| aa) Der „Wissenshorizont“ | 362 |
| (1) „Erfolgsorientierte“ Sichtweise bei der „hypothetischen Einwilligung“ | 363 |
| (2) „Entscheidungsbezogene“ Sichtweise bei der „hypothetischen Einwilligung“ | 364 |
| bb) Die Schwächen der „erfolgsorientierten“ und der „entscheidungsbezogenen“ Konzeptionen der „hypothetischen Einwilligung“ | 365 |
| III. Die Problematik des Schwebezustandes | 368 |
| 1. Die Schaffung eines Schwebezustandes durch die „nachträgliche Hypothesenbildung“ | 368 |
| 2. Verstoß gegen das Offizialprinzip bei der „hypothetischen Einwilligung“ | 369 |
| 3. Einfluss der „hypothetischen Einwilligung“ auf Gegenrechte | 372 |
| C. Das subjektive Rechtfertigungselement bei der „hypothetischen Einwilligung“ | 374 |
| I. Die Anerkennung eines subjektiven Rechtfertigungselements bei der „hypothetischen Einwilligung“ | 375 |
| 1. Die Beschreibung des subjektiven Rechtfertigungselements bei der „hypothetischen Einwilligung“ | 375 |
| 2. Der strukturelle Unterschied zwischen der subjektiven Vorstellung bei der Einwilligung und der „hypothetischen Einwilligung“ | 376 |
| a) Die Ermittlung des Vorsatzes | 376 |
| b) Keine Anerkennung eines Erlaubnistatbestandsirrtums | 376 |
| 3. Der eigentliche Inhalt des Glaubens an die „hypothetische Einwilligung“ | 378 |
| II. Die Überlegungen Böckers hinsichtlich einer „gesamtrechtfertigenden“ „hypothetischen Einwilligung“ bei Nichtvorliegen des subjektiven Rechtfertigungselements | 379 |
| 1. Das Fehlen des subjektiven Rechtfertigungselements | 379 |
| 2. Ein „körperverletzungsspezifischer Rechtfertigungsgrund“ mit „gesamtrechtfertigender Wirkung“ | 380 |
| D. Zusammenfassung | 381 |
| Siebentes Kapitel: Die „hypothetische Einwilligung“ und die Anerkennung „hypothetischer Ersatzursachen“ im Rahmen der objektiven Erfolgszurechnung | 386 |
| § 1 Hinführung zur Problematik | 386 |
| § 2 Die Lehre vom „Chancensaldo“ | 387 |
| A. Übersicht über die Beachtlichkeit von hypothetischen Ersatzursachen | 387 |
| I. Die verschiedenen Fallgruppen und Konstruktionen | 387 |
| II. Der verschiedenen Begriffe des Unrechtserfolges | 389 |
| B. Einordnung der „hypothetischen Einwilligung“ in die Lehre vom „Chancensaldo“ | 389 |
| I. Die „Lehre von der Wahrung der Interessendefinition“ des Berechtigten | 389 |
| II. Strukturelle Vergleichbarkeit der vorhandenen Fallgruppen und Zurechnungsprinzipien mit der „Interessenlehre“ | 390 |
| III. Prüfungsgegenstand | 392 |
| § 3 Die rechtliche Bewertung der „hypothetischen Einwilligung“ als „hypothetische Ersatzursache“ im Rahmen der objektiven Erfolgszurechnung | 393 |
| A. Nicht zwingende Argumente | 393 |
| I. Das Evidenzerlebnis ungerechter Bestrafung | 393 |
| II. Der Wortlaut der Erfolgsdelikte | 396 |
| III. Zufälligkeiten bestimmen die Erfolgszurechnung | 397 |
| IV. Die positivrechtliche Argumentation | 398 |
| B. Die „Grundentscheidung zur Funktion strafrechtlicher Normen“ | 400 |
| I. Die Gegenüberstellung der verschiedenen Ansichten | 400 |
| II. Das geschützte Rechtsgut der Körperverletzungsdelikte („Erfolgsseite“) | 401 |
| 1. Der Schutz des Patienten als „Subjekt der Behandlung“ | 401 |
| a) Das konkrete Rechtsgutsverständnis bei der „hypothetischen Einwilligung“ | 401 |
| b) Das hier zugrundegelegte Rechtsgutsverständnis | 402 |
| 2. Die Unbeachtlichkeit „hypothetischer Ersatzursachen“ in anderen Fallgruppen | 406 |
| a) Die Fallgruppe der „hypothetischen Eigen-/Opferschädigung“ | 407 |
| aa) Die positivrechtliche Wertung | 407 |
| bb) Die (Un-)Beachtlichkeit der „hypothetischen Eigen-/Opferschädigung“ in der Wissenschaft | 408 |
| b) Die Fallgruppe der „personengebundenen Rechtfertigungsgründe“ | 410 |
| IV. Die positivrechtliche Argumentation | 398 |
| aa) Die Herausarbeitung des Schutzgedankens | 410 |
| bb) Auseinandersetzung | 413 |
| (1) Kritik an der Unterscheidung | 413 |
| (2) Wertungswiderspruch | 413 |
| c) Vorläufige Zusammenfassung | 415 |
| III. Die Bewahrung der „Aktwerte rechtlicher Gesinnung“ als „tiefere Aufgabenbestimmung“ des Strafrechts („Handlungsseite“) | 415 |
| 1. Der Schutz der „Aktwerte rechtlicher Gesinnung“ bei Welzel | 416 |
| 2. Die Übertragung dieses Gedankens auf die „hypothetische Einwilligung“ | 420 |
| a) Strafrecht als Vertypung von real existierenden Erwartungshaltungen | 420 |
| b) Die real existierende Erwartungshaltung bei der ärztlichen Aufklärungspflicht | 420 |
| c) Die praktische Wirkung des Strafrechts auf diese Erwartungshaltung | 421 |
| aa) Der Schutz des Strafrechts nach der Anerkennung der „hypothetischen Einwilligung“ | 421 |
| bb) Die (Un-)Beachtlichkeit der Berufspflicht | 422 |
| cc) Zusammenfassende Bewertung | 422 |
| IV. Die Gegeneinwände Samsons für sein Intensivierungsprinzip | 423 |
| C. Die Bedeutung der „hypothetischen Einwilligung“ für das Arzt-Patienten-Verhältnis | 425 |
| I. Die Verkennung des Sinns der ärztlichen Aufklärungspflicht | 425 |
| II. Die negativen Entwicklungen im Medizinsystem | 426 |
| D. Zusammenfassung | 428 |
| Achtes Kapitel: Die Manipulationsgefahren bei der „hypothetischen Einwilligung“ | 431 |
| § 1 Hinführung zur Problematik | 431 |
| § 2 Das Beweisthema der „hypothetischen Einwilligung“ und seine Einschränkung | 432 |
| A. Der geforderte „Zusammenhang“ als Beweisthema | 432 |
| I. Die Einschränkung der freien richterlichen Überzeugungsbildung bei der „hypothetischen Einwilligung“ | 432 |
| 1. Die „an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit“ nach der Vermeidbarkeitstheorie | 432 |
| 2. Der „hohe Grad an Wahrscheinlichkeit“ | 433 |
| 3. Die restriktive Handhabung des „Zweifelsgrundsatzes“ in der Wissenschaft | 436 |
| a) Die Formel der „Plausibilität“ | 436 |
| b) Die Formel der „bloßen Wahrscheinlichkeit“ | 437 |
| II. Beweisgegenstand | 439 |
| 1. Objektive Umstände | 440 |
| 2. Willensbekundungen des Berechtigten | 441 |
| a) Das regelmäßige Fehlen früherer Äußerungen des Patienten | 441 |
| b) Die nachträgliche Befragung des Patienten | 441 |
| aa) Die im Strafrecht verpönte Betrachtung „ex post“ | 441 |
| bb) Fehlende Rekonstruierbarkeit der „spezifischen Lage vor dem Eingriff“ | 442 |
| III. Zusammenfassung | 443 |
| B. Die Zurückdrängung des „Zweifelsgrundsatzes“ | 446 |
| I. Opportunitätsmechanismen | 446 |
| II. „Beweislastumkehr“ im Strafrecht | 446 |
| III. Der strukturelle Unterschied zwischen dem „Zweifelsgrundsatz“ und der Situation bei der „hypothetischen Einwilligung“ | 448 |
| IV. Der „Zweifelsgrundsatz“ und die Problematik bei nicht strikt determinierten „hypothetischen Geschehensabläufen“ | 449 |
| 1. Die Unterscheidung von Tatsachenzweifeln und der Ungewissheit prinzipieller Art bei „hypothetischen Geschehensabläufen“ | 449 |
| 2. Die Auseinandersetzung mit den Einwänden Rönnaus | 451 |
| a) Die Abgrenzbarkeit von „Tatsachenzweifeln“ und der Ungewissheit prinzipieller Art bei „hypothetischen Geschehensabläufen“ | 451 |
| b) Rönnaus zweiter Einwand | 456 |
| V. Zusammenfassung | 457 |
| C. Die Risikoerhöhungslehre | 460 |
| I. Die weitere Zurückdrängung von „in dubio pro reo“ | 460 |
| II. Die Auseinandersetzung mit der „Risikoerhöhungslösung“ | 461 |
| 1. Die Ermittlung der Risikoerhöhung | 461 |
| 2. Die Probleme der Risikoerhöhungslehre bei der „hypothetischen Einwilligung“ | 462 |
| a) Die Verfehlung des mit der Einwilligung und der ärztlichen Aufklärungspflicht verfolgten Zwecks | 462 |
| b) Umkehrung des Grundsatzes „in dubio pro reo“ | 463 |
| c) Die Problematik des Nachweises der Risikoerhöhung | 464 |
| § 3 Die „Versuchslösung“ bei der „hypothetischen Einwilligung“ | 465 |
| A. Die Gründe für die Versuchsstrafbarkeit bei der„hypothetischen Einwilligung“ | 465 |
| B. Die Auseinandersetzung mit der „Versuchslösung“ | 467 |
| I. Die Ermittlung des Vorsatzes bei der „hypothetischen Einwilligung“ | 467 |
| II. Das Übergehen der theoretischen Bedenken | 468 |
| 1. Theoretisch beinahe vollständiger Ausschluss der Versuchsstrafbarkeit | 468 |
| 2. Praktisch erheblich eingeschränkter Bereich der Versuchsstrafbarkeit | 469 |
| a) Die „sichere“ Voraussicht der „hypothetischen Einwilligung“ und die Irrtumsfälle | 470 |
| b) Das „Fürmöglichhalten“ der „hypothetischen Einwilligung“ | 471 |
| aa) Die Problematik bei den unechten Unterlassungsdelikten | 472 |
| (1) Die mögliche Interpretation der herrschenden Meinung | 472 |
| (2) Die Interpretation durch den Zweiten Strafsenat des Bundesgerichtshofs | 473 |
| (3) Bruch zwischen Vorsatz und subjektivem Versuchstatbestand (Tatentschluss) | 474 |
| bb) Die Wiederholung dieser Problematik bei der „hypothetischen Einwilligung“ | 477 |
| 3. Zusammenfassung | 478 |
| Neuntes Kapitel: Die „hypothetische Einwilligung“ auf der Ebene der Strafbarkeit | 479 |
| § 1 Einführung in den Streitstand | 479 |
| I. Die Darstellung der „Strafbarkeitslösungen“ | 479 |
| 1. Die verschiedenen „Konstruktionen eines Strafaufhebungsgrundes“ | 479 |
| a) Die „hypothetische Einwilligung“ als Strafaufhebungsgrund bei Böcker | 479 |
| b) Die „nachträgliche Billigung“ als „besonderer Strafaufhebungsgrund“ bei Mitsch und Weber | 479 |
| 2. Die „hypothetische Einwilligung“ als „ Strafmilderungsgrund“bei Arzt und Schwartz | 480 |
| II. Vorläufige Feststellung zu den „Strafbarkeitslösungen“ | 480 |
| § 2 Die „hypothetische Einwilligung“ oder die „besondere (körperverletzungsspezifische) nachträgliche Billigung“ als Strafausschließungsgrund (i. w. S.) | 481 |
| A. Der strukturelle Unterschied zwischen den Strafausschließungsgründen (i. w. S.) und der „hypothetischen Einwilligung“ | 481 |
| B. Der Strafaufhebungsgrund der „besonderen (körperverletzungsspezifischen) nachträglichen Billigung“ | 482 |
| I. Die „Umdeutung“ der „hypothetischen Einwilligung“ in einen Strafaufhebungsgrund der „ besonderen (körperverletzungsspezifischen)nachträglichen Billigung“ | 482 |
| II. Die Auseinandersetzung mit der „besonderen (körperverletzungsspezifischen) nachträglichen Billigung“ | 483 |
| 1. Die Berücksichtigung der nachträglichen Genehmigung als Strafausschließungsgrund (i.w. S.) bei Weber | 483 |
| 2. Das Fehlen der „versuchsähnlichen Struktur“ bei den Körperverletzungsdelikten | 484 |
| 3. Strukturelle Unterschiede zwischen den besonderen Rücktrittsvorschriften und der „nachträglichen Billigung“ | 486 |
| C. Die Bewertung des „besonderen Strafaufhebungsgrundes“ de lege ferenda | 489 |
| I. Die Vorteile dieses Strafausschließungsgrundes | 489 |
| II. Die Nachteile dieses Strafausschließungsgrundes | 490 |
| § 3 Die „hypothetische Einwilligung“ als Strafmilderungsgrund | 492 |
| A. Die Darstellung des Meinungsstandes | 492 |
| I. Der allgemeine Diskussionsstand | 492 |
| II. Sonderansichten von Spendel und Jakobs | 494 |
| B. Die Erheblichkeit von „hypothetischen Ersatzursachen“ im Rahmen der Strafzumessungsgründe | 496 |
| C. Die Bewertung der „Strafzumessungslösung“ | 498 |
| Dritter Teil: Zusammenfassung und Entwicklung einer Lösungsmöglichkeit | 500 |
| Zehntes Kapitel: Zusammenfassung der Zwischenergebnisse | 500 |
| I. Die Rechtsgutslehre bei der „hypothetischen Einwilligung“ | 500 |
| 1. Das Rechtsgutsverständnis bei der „hypothetischen Einwilligung“ | 500 |
| 2. Die Konkretisierung des geschützten Rechtsguts der „körperlichen Unversehrtheit des Menschen“ | 503 |
| II. Hypothesen entlasten den Täter nicht | 504 |
| III. Eine „nachträgliche Hypothesenbildung“ entlastet den Täter nicht | 507 |
| Elftes Kapitel: Die Einschränkung der ärztlichen Aufklärungspflicht im Strafrecht | 508 |
| § 1 Vorüberlegungen zur Entwicklung einer eigenen Lösung | 508 |
| A. Der Zweck der „hypothetischen Einwilligung“ | 508 |
| I. Der ursprüngliche Zweck der „hypothetischen Einwilligung“ | 508 |
| II. Die „hypothetische Einwilligung“ als Korrektiv für die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Arztes wegen einer Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht | 510 |
| 1. Der Standpunkt des Bundesgerichtshofs | 510 |
| 2. Der Standpunkt der strafrechtlichen Wissenschaft | 511 |
| 3. Die Gründe für die „hypothetische Einwilligung“ | 511 |
| a) Einschränkung der Strafbarkeit des Arztes wegen einer Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht | 511 |
| b) Umgehung der Voraussetzungen des Behandlungsfehlerprozesses | 512 |
| B. Einordnung der ärztlichen Aufklärungspflicht | 513 |
| I. Die allgemeinen Lehren | 513 |
| 1. Die Täuschung und der Irrtum bei der Einwilligung | 513 |
| 2. Die Konsequenzen aus der Konstruktion der ärztlichen Aufklärungspflicht | 515 |
| II. Der Begriff der ärztlichen Aufklärungspflicht | 516 |
| 1. Die „therapeutische Aufklärung“ | 516 |
| 2. Die „Selbstbestimmungsaufklärung“ | 516 |
| a) Die verschiedenen Ausprägungen der „Selbstbestimmungsaufklärung“ | 516 |
| b) Die „Diagnoseaufklärung“ | 517 |
| c) Die „Verlaufsaufklärung“ | 518 |
| d) Die „Risikoaufklärung“ | 519 |
| III. Die Gründe für die Erweiterung der ärztlichen Aufklärungspflicht | 521 |
| C. Die Unterscheidung der mit der „hypothetischen Einwilligung“ verbundenen Probleme | 526 |
| I. Einschränkung des „Selbstbestimmungsrechts“ des Patienten bei der ärztlichen Heilbehandlung als Körperverletzung | 526 |
| II. Keine Unrechtseinschränkung durch eine „hypothetische Einwilligung“ | 526 |
| III. Das zentrale Problem | 527 |
| IV. Die Unterscheidung des Reichsgerichts in seiner Entscheidung vom 8. März 1940 | 527 |
| § 2 Die Unterscheidung zwischen der Beeinträchtigung der „körperlichen Unversehrtheit“ und der „Selbstbestimmung“ | 529 |
| A. Die Kenntnis des „konkreten Risikos“ der Rechtsgutsbeeinträchtigung | 529 |
| I. Die Täuschung | 529 |
| II. Der Irrtum | 530 |
| 1. Der Gegenstand der Einwilligung | 530 |
| 2. Die Konkretisierung der ärztlichen Aufklärungspflicht | 532 |
| 3. Die Unterscheidung des Bundesgerichtshofs im „O-Bein“-Fall, im Bohrerfall und im Liposuktionsfall | 533 |
| B. Die Übertragung des Kriteriums auf die „Heileinwilligung“ | 536 |
| I. Die „Behandlungseinwilligung“ | 536 |
| II. Der strafrechtlich relevante Teil der „Risikoeinwilligung“ | 537 |
| 1. Die Konkretisierung des Rahmens der „Risikoaufklärung“ | 537 |
| 2. Die „Komplikationsdichte“ | 540 |
| 3. Die Existenz von Behandlungsalternativen | 543 |
| 4. Der Famulusfall | 545 |
| C. Zusammenfassung der Konstruktion | 546 |
| D. Die Überzeugungskraft dieser Konstruktion | 549 |
| I. Der Sinn der ärztlichen Aufklärungspflicht | 549 |
| II. Die Übereinstimmung mit der allgemeinen Dogmatik | 550 |
| III. Die unterschiedliche Behandlung der ärztlichen Eigenmacht im Zivil- und Strafrecht | 550 |
| 1. Die Einheit der Rechtsordnung | 550 |
| 2. Der Schutz des Angeklagten vor Kriminalstrafe | 551 |
| a) Die Zweckbestimmung von Zivil- und Strafrecht | 551 |
| b) Die Vorhersehbarkeit der Rechtspflicht, einen bestimmten Erfolg zu vermeiden | 553 |
| c) Das geschützte Rechtsgut der Körperverletzungsdelikte | 553 |
| Zwölftes Kapitel: Die Lösung der Beispielsfälle | 555 |
| I. Der „O-Bein“-Fall | 555 |
| II. Der Cignolinfall | 556 |
| III. Der „Surgibone“-Dübelfall | 558 |
| IV. Der Gebärmutterfall | 559 |
| V. Der Bandscheibenfall | 560 |
| VI. Der Bohrerfall | 561 |
| VII. Der Liposuktionsfall | 563 |
| VIII. Der Turboentzugsfall | 564 |
| Literaturverzeichnis | 565 |
| Stichwortverzeichnis | 592 |
