| Vorwort | 8 |
| Inhaltsübersicht | 10 |
| Inhaltsverzeichnis | 14 |
| Abkürzungsverzeichnis | 31 |
| Einleitung | 38 |
| A. Problemstellung der vorliegenden Untersuchung |
| 38 |
| B. Ziele und Gang der Untersuchung | 40 |
| C. Themenbegrenzung | 41 |
| D. Terminologische Vorbemerkungen | 41 |
| Kapitel 1: Begrifflichkeiten und Wesensmerkmale des tradierten Gläubigerschutzsystems der GmbH |
| 43 |
| A. Begrifflichkeiten des kapitalgesellschaftsrechtlichen Gläubigerschutzes |
| 43 |
| I. Eigenkapital, Fremdkapital, Hybrid-Kapital | 43 |
| II. Das Garantie- bzw. Haftkapital und seine Mindesthöhe | 44 |
| III. Kapitalschutzsystem und Festkapital | 45 |
| B. Gläubigerschutz als notwendiges Korrelat der kapitalgesellschaftsrechtlichen Haftungsbeschränkung |
| 46 |
| I. Haftungsbeschränkung und Risikoverlagerung | 46 |
| II. Interessenkonflikt zwischen Gesellschaftern und Gesellschaftsgläubigern |
| 46 |
| III. Notwendigkeit gläubigerschützender Regelungen | 47 |
| C. Überblick über das Gläubigerschutzsystem der GmbH vor Inkrafttreten des MoMiG |
| 48 |
| I. Kapitalschutz | 49 |
| II. Ergänzende Gläubigerschutzmechanismen | 50 |
| III. Kapitalschutz als tragender Pfeiler der GmbH und Konsequenz der Nichterstreckung der Kapitalrichtlinie auf die GmbH und vergleichbare Rechtsformen |
| 52 |
| Kapitel 2: Ursachen und Rahmendaten der Gläubigerschutzreform durch das MoMiG: Ein dreifacher Paradigmenwechsel |
| 53 |
| A. Paradigmenwechsel im Internationalen Gesellschaftsrecht durch die Niederlassungsfreiheit |
| 53 |
| I. Aufgabe und Fragestellung des Internationalen Gesellschaftsrechts | 53 |
| 1. Die kollisionsrechtliche Ausgangslage | 53 |
| 2. Der Streit um den maßgeblichen Anknüpfungspunkt | 54 |
| a) Die Gründungstheorie | 55 |
| b) Die Sitztheorie | 56 |
| (1) Die Sitztheorie klassischer Prägung | 56 |
| (2) Die Umqualifizierungslösung des BGH-Urteils in Sachen Jersey-Gesellschaft |
| 59 |
| c) Spielarten beider Theorien | 60 |
| d) Zusammenfassung: Keine Mobilität für Gesellschaften | 61 |
| 3. Problemlösung durch Rechtsangleichung und Rechtsvereinheitlichung | 62 |
| a) Rechtsvereinheitlichung auf der kollisionsrechtlichen Ebene | 62 |
| b) Rechtsangleichung und -vereinheitlichung auf der sachrechtlichen Ebene | 63 |
| (1) Gesellschaftsrechtsangleichung durch Richtlinien | 63 |
| (2) Vereinheitlichte Gesellschaftsformen | 63 |
| II. Der EuGH als Motor der Integration | 65 |
| 1. Das Konzept der Niederlassungsfreiheit | 65 |
| 2. Die Entscheidungstrias des EuGH | 68 |
| a) Centros | 68 |
| b) Überseering | 70 |
| c) Inspire Art | 71 |
| III. Schlussfolgerungen für das Internationale Gesellschaftsrecht und offene Fragen |
| 72 |
| 1. Die genuin grundfreiheitsorientierte Haltung des EuGH | 72 |
| 2. Der Einfluss des Europarechts auf die gesellschaftskollisionsrechtliche Anknüpfung |
| 73 |
| 3. Bestandsaufnahme des deutschen Internationalen Gesellschaftsrechts unter besonderer Berücksichtigung der neueren BGH-Rechtsprechung |
| 74 |
| a) Unterscheidung zwischen Zuzugs- und Wegzugsfällen | 75 |
| b) Zuzugsfälle unter Beteiligung von Gesellschaften aus EU-Mitgliedstaaten |
| 75 |
| (1) Rechtsfähigkeit nach Gründungsrecht ersetzt Umwandlungslösung | 75 |
| (2) Umfang der Gründungsanknüpfung | 76 |
| c) Zuzugsfälle unter Beteiligung von Gesellschaften aus Drittstaaten | 79 |
| (1) Gründungs- oder Sitztheorie? | 79 |
| (2) Besonderheiten im Hinblick auf Rechts- und Parteifähigkeit | 80 |
| (3) Prognose bezüglich der sukzessiven Ausdehnung der Gründungsanknüpfung |
| 82 |
| (4) Ergebnis | 82 |
| d) Wegzugsfälle unter Beteiligung von EU-Mitgliedstaaten | 83 |
| (1) Auswirkungen der Sitztheorie beim Wegzug von Kapitalgesellschaften |
| 83 |
| (2) Plädoyer für eine differenzierende Fruchtbarmachung der Niederlassungsfreiheit in Wegzugsfällen |
| 84 |
| (3) Klärung der Rechtslage durch die Cartesio-Entscheidung | 87 |
| (4) Kein allgemeiner Übergang zur Gründungstheorie durch Abschaffung der §§ 4a Abs. 2 GmbHG a.F., 5 Abs. 2 AktG a.F. |
| 90 |
| e) Wegzugsfälle unter Beteiligung von Drittstaaten | 91 |
| 4. Die Perspektive des Referentenentwurfs zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften, Vereine und juristischen Personen |
| 91 |
| IV. Konsequenzen des internationalgesellschaftsrechtlichen Paradigmenwechsels für den kapitalgesellschaftsrechtlichen Gläubigerschutz |
| 92 |
| 1. Rechtsformwahlfreiheit und Regulierungsarbitrage: Kapitalschutzsystem steht zur Disposition der Gesellschafter |
| 92 |
| 2. „Zuwanderung“ zahlreicher englischer Limiteds | 93 |
| a) Die „Zuwanderung“ in Zahlen | 93 |
| b) Gründe für die Attraktivität der Limited im Vergleich zur GmbH (Überblick über das englische Gesellschaftsrecht) |
| 94 |
| (1) Schnelle Gründung | 95 |
| (2) Keine Vorschriften über eine Mindesthöhe des Stammkapitals | 96 |
| (3) Laxe Vorschriften über die Aufbringung des satzungsmäßigen Stammkapitals |
| 96 |
| (4) Kein Sonderrecht für eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen | 97 |
| (5) Äußerst hohe Hürden vor Durchgriffshaftung | 97 |
| (6) Vermeidung der unternehmerischen Mitbestimmung | 97 |
| (7) Sonstige rechtliche Motive für die Entscheidung zugunsten der Limited |
| 98 |
| (8) Außerrechtliche Gründermotive | 99 |
| c) Nachteile der Limited im Vergleich zur GmbH | 100 |
| (1) Sicherheitenbestellung durch die Gesellschafter üblich | 100 |
| (2) Sicherheitenbestellung durch die Limited registrierungspflichtig | 100 |
| (3) Strenge Kapitalerhaltungsregeln | 100 |
| (4) Kostenträchtige Publizität und Folgen einer drohenden Löschung der Gesellschaft |
| 101 |
| (5) Staatsaufsicht | 102 |
| (6) Strenge Geschäftsleiterhaftung | 102 |
| (7) Doppeltes Jahresabschlusswesen |
| 103 |
| (8) Die hohe „Frühsterblichkeitsrate“ der „deutschen“ Limited | 103 |
| d) Fazit: Fehlen eines präventiven Gläubigerschutzes im Recht der Limited |
| 103 |
| 3. Wettbewerb der Rechtsformen und Regelgeber | 104 |
| 4. Europäisches „race to the bottom“? | 105 |
| V. Ergebnisse in Thesen | 109 |
| B. Das Kapitalschutzmodell in der Legitimationskrise | 111 |
| I. Problemaufriss | 111 |
| II. Alternativen zum gesetzlichen Kapitalschutzmodell | 112 |
| 1. Das Informations- bzw. Publizitätsmodell | 112 |
| a) Das Anliegen des Informationsmodells und seine Umsetzung | 112 |
| (1) Der privatinitiative Ansatz des Informationsmodells | 112 |
| (2) Unterschiedliche Lösung des principal-agent-Problems durch das Kapitalschutz- und das Informationsmodell |
| 113 |
| b) Der Streit um den Nutzen des Informationsmodells | 113 |
| (1) Informationsfluss und Informationsüberflutung | 113 |
| (2) Flexibilität | 115 |
| (3) Schutzlosstellung unfreiwilliger Gläubiger? | 115 |
| (4) Komplexität | 116 |
| (5) Trend zu nichtstaatlicher Regelgebung (private rule making) | 116 |
| (6) Fazit: Caveat creditor gegen gesetzliche Standardisierung | 117 |
| c) Neues Gewicht der Unternehmenspublizität nach dem EHUG | 117 |
| d) Einfluss der Zunahme von Publizitätspflichten auf das Kapitalschutzmodell und Gefahr der Überregulierung durch Kombination mehrerer Modelle |
| 118 |
| 2. Hybride Modelle | 119 |
| a) Verzicht auf Mindeststammkapital unter Beibehaltung des bilanzorientierten Kapitalerhaltungsgebots |
| 119 |
| b) Kompensierende repressive Schutzmechanismen | 120 |
| (1) Insolvenzrechtliche Schutzmechanismen | 120 |
| (2) Durchbrechungen des Haftungsprivilegs | 120 |
| (3) Inanspruchnahme des Geschäftsführers | 121 |
| c) Versicherungslösung | 121 |
| d) Das englische System von Publizität und Staatsaufsicht | 122 |
| 3. Fazit: Synthese aus verstärkten Publizitätspflichten und verhaltensbezogener Haftung |
| 122 |
| III. Angekündigter Abschied vom Kapitalschutzmodell auf europäischer Ebene |
| 122 |
| 1. Das europäische Primärrecht und seine Auslegung durch den EuGH | 123 |
| 2. Sekundärrechtliche Vorgaben | 124 |
| a) Infragestellung des Kapitalschutzmodells | 124 |
| b) Kompensierender Ausbau der Unternehmenspublizität | 125 |
| 3. Rechtspolitische Tendenzen der künftigen Entwicklung des Kapitalgesellschaftsrechts in Europa |
| 125 |
| a) Die Position der eingesetzten Expertengruppen | 125 |
| b) Die Position der Europäischen Kommission | 126 |
| c) Die Diskussion in Europa | 127 |
| d) Der Vorwurf mangelnder Effizienz des Kapitalschutzmodells | 127 |
| 4. Fazit: Zunehmender rechtspolitischer Druck auf das Kapitalschutzmodell |
| 128 |
| C. Der Einfluss neuer Rechnungslegungsstandards auf das Gläubigerschutzsystem, insbesondere auf das Kapitalerhaltungsgebot |
| 129 |
| I. Neue Standards im Bereich der Rechnungslegung | 129 |
| 1. Vorsichts- und Realisationsprinzip des tradierten deutschen Bilanzrechts |
| 129 |
| 2. Ausbreitung der fair-value-Bilanzierung | 130 |
| a) Wesensmerkmale der Rechnungslegung nach IFRS | 130 |
| b) Die IAS-Verordnung der EU | 132 |
| c) Das BilMoG – Paradigmenwechsel in der handelsrechtlichen Rechnungslegung |
| 132 |
| II. Konsequenzen der neuen Rechnungslegungsstandards für das bilanzorientierte Kapitalerhaltungsgebot |
| 134 |
| III. Vorschläge zur bilanzrechtsneutralen Umgestaltung des Kapitalerhaltungsgebots |
| 134 |
| 1. Erhöhung der bilanzorientierten Ausschüttungsschwelle | 135 |
| 2. Lösung der Ausschüttungssperre vom Bilanzrecht | 135 |
| a) Gesellschaftsrechtliche Unterbilanzrechnung | 135 |
| b) Situativer Solvenztest statt bilanzorientierter Kapitalerhaltung | 135 |
| 3. Selbstverpflchtung durch satzungsautonome Ausschüttungssperre | 136 |
| D. Schlussfolgerung aus den Rahmendaten der Gläubigerschutzreform auf die Beschaffenheit des reformierten Gläubigerschutzsystems |
| 136 |
| I. Ein dreifacher Paradigmenwechsel | 136 |
| II. Konsequenzen aus dem dreifachen Paradigmenwechsel | 136 |
| E. Motivation und Entstehungsgeschichte der GmbH-Reform durch das MoMiG |
| 137 |
| I. Motivation | 137 |
| 1. Reaktive Momente: Modernisierung und Missbrauchsbek | 137 |
| 2. Die europäische Perspektive der reformierten GmbH | 137 |
| 3. Etablierung europäischer Lösungen jenseits von Europ | 138 |
| II. Entstehungsgeschichte des MoMiG | 138 |
| 1. Regierungsentwurf eines MindestKapG vom 1.6.2005 | 138 |
| 2. Referentenentwurf eines MoMiG vom 29.5.2006 | 139 |
| 3. Regierungsentwurf eines MoMiG vom 23.5.2007 und parlamentarisches Verfahren |
| 139 |
| F. Ergebnisse in Thesen | 140 |
| Kapitel 3: Analyse der Gläubigerschutzreform durch das MoMiG |
| 142 |
| A. Gläubigerschutz zwischen Prävention und Repression | 142 |
| B. Die Reform des Kapitalschutzsystems durch das MoMiG |
| 143 |
| I. Die Deregulierung des Kapitalschutzsystems im Überblick | 143 |
| II. Die Kapitalaufbringung | 144 |
| 1. Die Tradition des Mindeststammkapitals als „Kulturleistung ersten Ranges“ |
| 144 |
| 2. Das Mindeststammkapital in der Kritik | 145 |
| 3. Die Neuregelung der Kapitalaufbringung durch das MoMiG | 146 |
| a) Beschlüsse des 66. DJT | 146 |
| b) EPG-Vorschlag | 147 |
| c) Die Höhe des Mindeststammkapitals nach dem MoMiG | 147 |
| (1) RegE: Absenkung des Mindeststammkapitals | 147 |
| (2) MoMiG: Beibehaltung des status quo ante und Verzicht auf Sicherheitsleistung |
| 148 |
| d) Einführung der „UG (haftungsbeschränkt)“ | 148 |
| (1) Hintergrund der UG | 148 |
| (2) Die Regelung der UG im Überblick | 148 |
| (3) Bewertung der UG | 149 |
| e) Deregulierung der Kapitalaufbringung durch Beseitigung der Sanktionierung verdeckter Sacheinlagen |
| 152 |
| (1) Sachverhaltsgestaltung bei verdeckten Sacheinlagen | 152 |
| (2) Alte Rechtslage bei verdeckten Sacheinlagen | 155 |
| (3) RegE: Erfüllungslösung und Differenzhaftung | 158 |
| (4) Stellungnahme zur Erfüllungslösung hinsichtlich der Vergrößerung der Insolvenzmasse unter der alten Rechtslage |
| 159 |
| (5) Stellungnahme zur Erfüllungslösung hinsichtlich der generalpräventiven Wirkung der alten Rechtslage |
| 160 |
| (6) MoMiG: Anrechnungslösung | 162 |
| f) Deregulierung der Kapitalaufbringung durch bilanzielle Beurteilung der Erfüllungswirkung von Bareinlagen |
| 163 |
| (1) Alte Rechtslage: Grundsatz der wertgleichen Deckung ohne Sonderrecht für das Cash Pooling |
| 163 |
| (2) RegE: Erfüllungslösung durch Aktiventausch | 164 |
| (3) MoMiG: Zusätzliche Anforderungen | 164 |
| (4) Kritik an der Neuregelung durch das MoMiG | 165 |
| 4. Weitere Maßnahmen zur Beschleunigung von GmbH-Gründungen | 167 |
| a) Dereguliertes Gründungsverfahren | 167 |
| (1) RegE: Entbehrlichkeit der notariellen Beurkundung | 167 |
| (2) MoMiG: Vereinfachtes Beurkundungsverfahren und Musterprotokoll |
| 168 |
| b) Erschwerung der registergerichtlichen präventiven Wertkontrolle | 169 |
| c) Beschleunigung der Eintragung | 169 |
| III. Das Kapitalerhaltungsgebot gem. § 30 Abs. 1 GmbHG | 169 |
| 1. Beschreibung des Kapitalerhaltungsmechanismus | 169 |
| 2. Kritik am bilanzorientierten Kapitalerhaltungsregime und Alternativvorschläge |
| 171 |
| a) Streitstand | 171 |
| b) Solvenztest als Alternative? | 172 |
| 3. Beschlüsse des 66. DJT | 173 |
| 4. EPG-Vorschlag | 173 |
| 5. Die Neuregelung der Kapitalerhaltung durch das MoMiG | 174 |
| a) Die Behandlung des Cash Pooling | 174 |
| (1) Beschreibung eines Cash Pool | 174 |
| (2) Alte Rechtslage: Von der bilanziellen Betrachtungsweise zum „Novemberurteil“ |
| 175 |
| (3) Vermittelnde Vorschläge | 179 |
| (4) MoMiG: Rückkehr zur streng bilanziellen Betrachtungsweise | 179 |
| (5) Untersuchung der Auswirkungen der Neuregelung auf das Cash Pooling |
| 181 |
| (6) Stellungnahme zur Neuregelung und ihrem Verhältnis zu § 43a GmbHG |
| 183 |
| (7) Liberalisierung auch für Altfälle durch das MPS-Urteil und Stellungnahme |
| 185 |
| b) Die Behandlung des LBO | 186 |
| (1) Beschreibung eines LBO | 186 |
| (2) Alte Rechtslage | 187 |
| (3) MoMiG: Keine sichere Grundlage für den LBO | 190 |
| (4) Lösungsvorschläge | 191 |
| c) Fazit und Relevanz des BilMoG für die Kapitalerhaltung | 192 |
| IV. Das Recht der eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen als Instrument gegen die nominelle Unterkapitalisierung |
| 193 |
| 1. Die Problematik des Fremdkapitals aus Gesellschafterhand | 193 |
| 2. Wesenszüge des Eigenkapitalersatzrechts | 195 |
| a) Entwicklung der Rechtsprechungsregeln analog §§ 30, 31 GmbHG | 195 |
| (1) Position des Reichsgerichts | 195 |
| (2) Position des Bundesgerichtshofs | 195 |
| b) Die Novellenregeln von 1980 | 197 |
| c) Fortführung der Rechtsprechungsregeln nach der GmbH-Novelle | 197 |
| d) Komplexes Nebeneinander zweier Regelungssysteme | 199 |
| 3. Blick in andere Rechtsordnungen und Reformbestrebungen | 200 |
| 4. Beschlüsse des 66. DJT | 200 |
| 5. Deregulierung des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG | 201 |
| a) Fortgeltung der Novellen- und Rechtsprechungsregeln für Altfä | 201 |
| b) Abschaffung der Novellenregeln und Gleichbehandlung aller Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz |
| 201 |
| c) Abschaffung der Rechtsprechungsregeln | 202 |
| d) Kodifizierung der „eigenkapitalersetzenden“ Nutzungsüberlassung | 203 |
| (1) RegE: Rechtstechnisch nicht gelungene Abschaffung | 203 |
| (2) MoMiG: Gesellschafterfreundliche Kodifizierung | 204 |
| e) Stellungnahme | 205 |
| (1) Ausdehnung des Anwendungsbereichs von Rangrücktritt und Insolvenzanfechtung |
| 205 |
| (2) Ende des präventiven Gläubigerschutzes im Vorfeld der Insolvenz | 206 |
| (3) Einfluss der Neuregelung auf die Insolvenzanfälligkeit | 207 |
| C. Die Reform der sonstigen gläubigerschützenden Rechtsfiguren |
| 208 |
| I. Risikoverlagerung auf den Geschäftsführer | 208 |
| 1. Insolvenzverschleppungshaftung gem. § 823 Abs. 2 S. 1 BGB i.V.m. § 15a InsO-E |
| 208 |
| 2. Die neue „Insolvenzverursachungshaftung“ im Innenverhältnis | 209 |
| a) Alte Rechtslage: Haftung für Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife |
| 209 |
| b) MoMiG: Haftung gem. § 64 S. 3 GmbHG n. F. für Verursachung der Zahlungsunfähigkeit | 209 |
| c) Kritik am Haftungstatbestand des § 64 S. 3 GmbHG n.F. | 210 |
| (1) Zahlungen an Dritte | 210 |
| (2) Einführung des Solvenztests „durch die Hintertür“ | 210 |
| (3) Sanierungsfeindlichkeit des § 64 S. 3 GmbHG n.F. | 211 |
| (4) Keine Schadensersatzhaftung trotz Verschuldenselements | 211 |
| (5) Taugliches Instrument gegen Ausplünderungsfälle? | 212 |
| (6) Benachteiligung des Geschäftsführers im Vergleich zu den Gesellschaftern |
| 212 |
| (7) Anreiz zur gesellschaftsfinanzierten D&O-Versicherung | 213 |
| 3. Haftungsbewehrte Überwachung der Werthaltigkeit von Gegenleistungsansprüchen der Gesellschaft i. R. d. §§ 43 Abs. 2, 3 S. 1, 30 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 GmbHG n.F. |
| 213 |
| 4. Fazit | 214 |
| II. Die Inanspruchnahme der Gesellschafter zum Zwecke des Gläubigerschutzes |
| 214 |
| 1. „Firmenbestattungen“ zur Umgehung gläubigerschützender Regelungen |
| 214 |
| a) Typische Praktiken der „wilden“ Liquidation | 214 |
| b) Gegenmaßnahmen des MoMiG | 215 |
| 2. „Subsidiäre Selbstorganschaft“ im Fall der Führerlosigkeit der GmbH |
| 216 |
| 3. Zusammenfassung | 217 |
| D. Ergebnis: Neue Finanzierungsfreiheit und repressiver Gläubigerschutz |
| 217 |
| I. Repressiver statt präventiver Gläubigerschutz | 217 |
| II. Unstimmigkeiten wegen Beibehaltung des Kapitalschutzmodells | 218 |
| III. Ausblick: Insolvenzprävention und Gesellschafterhaftung | 218 |
| Kapitel 4: Lösungsvorschlag zur Unterkapitalisierungsproblematik |
| 220 |
| A. Die Unterkapitalisierungsproblematik nach dem MoMiG | 220 |
| I. Problemaufriss: Unterkapitalisierung als immanente Schwäche des Kapitalschutzmodells |
| 220 |
| II. Erscheinungsformen der Unterkapitalisierung | 222 |
| 1. Tatbestand der Unterkapitalisierung | 222 |
| 2. Besondere Erscheinungsformen der Unterkapitalisierung | 222 |
| a) Nominelle Unterkapitalisierung | 222 |
| b) Materielle Unterkapitalisierung | 223 |
| c) Allgemeine Unterkapitalisierung | 224 |
| d) Quotale Unterkapitalisierung | 225 |
| III. Gehäuftes Auftreten unterkapitalisierter Gesellschaften nach dem MoMiG |
| 226 |
| 1. Kapitalaufbringung | 226 |
| 2. Kapitalerhaltung |
| 226 |
| 3. Eigenkapitalersatz | 227 |
| 4. Fazit | 227 |
| IV. Gefahr masseloser Insolvenzen durch das MoMiG | 228 |
| 1. Insolvenzwahrscheinlichkeit nach dem MoMiG | 228 |
| 2. Wahrscheinlichkeit masseloser Insolvenz nach dem MoMiG | 229 |
| V. Konsequenz: Notwendigkeit von Insolvenzprophylaxe | 231 |
| B. Schutz der Gläubiger vor Unterkapitalisierung als Herausforderung an die Kautelarpraxis |
| 233 |
| I. Krisenprävention durch Privatautonomie | 233 |
| II. Gläubigerschutz durch financial covenants | 234 |
| 1. Definition und Funktion von financial covenants | 234 |
| 2. Schutz von Klein- und Deliktsgläubigern durch Reflexwirkung von financial covenants |
| 234 |
| 3. Einfluss des MoMiG auf die Ausbreitung von financial covenants | 235 |
| a) Absinken des gesetzlichen Schutzniveaus zwingt zur Privatinitiative | 235 |
| b) Geringere Behinderung von financial covenants durch das Eigenkapitalersatzrecht |
| 236 |
| 4. Tauglichkeit von financial covenants zum Gläubigerschutz angesichts der Rahmendaten der GmbH-Reform |
| 237 |
| III. Krisenprävention und -management durch die Kautelarpraxis: Typische Vertragsbestimmungen in financial covenants |
| 238 |
| C. Vorschlag einer Binnenhaftung wegen quotaler Unterkapitalisierung als insolvenzpräventives Gegenstück zur Existenzvernichtungshaftung |
| 239 |
| I. Besondere Schutzbedürftigkeit der Gesellschaft: Insolvenzprophylaxe durch verhaltensbezogene Gesellschafterhaftung |
| 239 |
| II. Der Streit um die Durchgriffshaftung wegen materieller Unterkapitalisierung |
| 240 |
| 1. Problemaufriss: Pflichtenbindung bei der Kapitalausstattung? | 240 |
| 2. Im Schrifttum vertretene Positionen zur Unterkapitalisierungshaftung | 241 |
| a) Unterkapitalisierungshaftung bei materiellem Verständnis des Kapitalschutzsystems |
| 241 |
| b) Durchgriffs- oder Binnenhaftung? | 242 |
| c) Dogmatische Begründung der Durchgriffshaftung | 243 |
| (1) Missbrauchslehre | 243 |
| (2) Normzwecktheorie | 243 |
| 3. Position der Rechtsprechung zur Unterkapitalisierungshaftung | 244 |
| a) Position der Rechtsprechung im angloamerikanischen Rechtskreis | 244 |
| (1) USA | 244 |
| (2) Großbritannien | 245 |
| b) Frühere Position der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Deutschland |
| 245 |
| (1) Position des Bundesgerichtshofs | 245 |
| (2) Position anderer Bundesgerichte | 247 |
| c) Das Gamma-Urteil des BGH | 247 |
| 4. Stellungnahme zum Gamma-Urteil des BGH | 248 |
| a) Wille des Gesetzgebers | 248 |
| b) Legitimationskrise des Kapitalschutzmodells und die Rolle der Durchgriffshaftung nach dem Absinken des Gläubigerschutzniveaus |
| 250 |
| c) Unmöglichkeit der Berechnung des notwendigen Eigenkapitals? | 251 |
| d) Deliktsrechtliche Grenzen der Unterkapitalisierung | 252 |
| 5. Fazit: Binnenhaftung gem. § 826 BGB als insolvenzpräventives Gegenstück zur Existenzvernichtungshaftung |
| 255 |
| III. Der Tatbestand der Binnenhaftung wegen quotaler Unterkapitalisierung |
| 256 |
| 1. Schädigung der Gesellschaft | 256 |
| a) Vertikale Treuepflicht aus der Finanzierungsverantwortung | 256 |
| (1) Anknüpfung an schadensstiftende Pflichtverletzung im Trihotel-Urteil | 256 |
| (2) Neue Finanzierungsfreiheit und neue Finanzierungsverantwortung |
| 258 |
| (3) Vertikale Treuepflicht der Gesellschafter | 261 |
| b) Pflichtverletzung durch Unterkapitalisierung | 264 |
| (1) Sachlicher Bezugspunkt der Treuepflichtverletzung: Allgemeine Unterkapitalisierung |
| 264 |
| (2) Zeitlicher Bezugspunkt der Treuepflichtverletzung | 265 |
| (3) Vermutung einer Treuepflichtverletzung bei quotaler Unterkapitalisierung |
| 265 |
| (4) Entlastungsbeweis mittels Gesamtschau relevanter Kriterien | 269 |
| (5) Gesellschafterschutz im sicheren Hafen der business judgment rule gem. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG in doppelter Analogie |
| 272 |
| c) Zwischenergebnisse | 275 |
| 2. Sittenwidrigkeit der Schädigung | 276 |
| a) Herleitung der Sittenwidrigkeit aus der Risikoexternalisierung | 276 |
| b) Herleitung der Sittenwidrigkeit nach der Trihotel-Doktrin | 277 |
| (1) Herleitung aus der subjektiven Motivation des Schädiger | 277 |
| (2) Herleitung aus dem Ausnutzen von Schutzlücken des Gesellschaftsrechts |
| 278 |
| c) Herleitung der Sittenwidrigkeit für die Zwecke der hier vorgeschlagenen Binnenhaftungsfigur |
| 279 |
| 3. Vorsatz in Bezug auf die sittenwidrige Schädigung | 280 |
| a) Ermittlung nach allgemeinen Regeln | 280 |
| b) Entwertung der Binnenhaftung wegen quotaler Unterkapitalisierung durch Vorsatzerfordernis? |
| 280 |
| (1) Schwere Beweisbarkeit des subjektiven Tatbestandselements | 280 |
| (2) Abhilfe durch Blick auf die konkrete Treuepflichtverletzung und Umkehr der Beweislast gem. § 93 Abs. 2 S. 2 AktG |
| 281 |
| 4. Gesellschafterschützende Ausnahmen | 282 |
| IV. Die Rechtsfolge der Binnenhaftung wegen quotaler Unterkapitalisierung |
| 283 |
| 1. Nicht in Betracht kommende Rechtsfolgen | 283 |
| a) Konzernrechtliche Folgen analog §§ 302 f. AktG | 283 |
| b) Durchgriffshaftung für Gesellschaftsverbindlichkeiten | 284 |
| 2. Schadensersatz | 285 |
| a) Binnenhaftung der beteiligten Gesellschafter als Gesamtschuldner | 285 |
| b) Inhalt des Schadensersatzanspruchs unter Beachtung der neuen Finanzierungsfreiheit |
| 285 |
| c) Modalitäten der Erfüllung des Schadensersatzanspruchs | 286 |
| d) Insolvenzprophylaxe durch den Schadensersatzanspruch | 287 |
| (1) Bilanzielle Wirkung des Schadensersatzanspruchs | 287 |
| (2) Kurzfristiger Liquiditätsgewinn durch den Schadensersatzanspruch | 287 |
| (3) Pfändungslösung zugunsten der Gesellschaftsgläubiger | 288 |
| e) Zuständigkeit zur Geltendmachung | 288 |
| 3. Geordnetes Liquidationsverfahren | 289 |
| 4. Existenzvernichtungshaftung im Insolvenzfall | 290 |
| a) Umschlagen der Unterkapitalisierungs- in eine Existenzvernichtungshaftung |
| 290 |
| b) Der Streit um die Definition des existenzvernichtenden Eingriffs | 291 |
| c) Argumente für die Gleichbehandlung von Ressourcenabzug und -vorenthaltung |
| 292 |
| (1) Deliktsrechtliche Dimension des pflichtwidrigen Unterlassens | 292 |
| (2) Antastung des Stammkapitals irrelevant | 292 |
| (3) Fähigkeit der Gesellschaft zur Schuldenbedienung | 293 |
| (4) Gleichstellung von Ressourcenabzug und -vorenthaltung aus Sittenwidrigkeitserwägungen |
| 293 |
| (5) Sanktionierung der Umgehung von Liquidationsvorschriften | 294 |
| d) Zusammenfassung | 294 |
| 5. Zwischenergebnisse: Abgestuftes System von Rechtsfolgen | 295 |
| V. Anwendungsbereich der vorgeschlagenen Binnenhaftungsfigur | 295 |
| 1. Eingrenzung der anspruchsberechtigten Gesellschaften | 295 |
| 2. Eingrenzung des Kreises pfändungsberechtigter Gläubiger? | 296 |
| VI. Verhältnis der vorgeschlagenen Binnenhaftung zu anderen Rechtsfiguren |
| 296 |
| 1. Verhältnis zur Existenzvernichtungshaftung: Sachliche und zeitliche Vorverlagerung |
| 296 |
| 2. Verhältnis zur Anfechtung nach §§ 129, 135, 143 InsO bzw. §§ 11, 6 AnfG |
| 297 |
| a) Allgemein: Unterschiedliche Schutzrichtung | 297 |
| b) Verhältnis zur Insolvenzanfechtung | 298 |
| c) Verhältnis zur Anfechtung außerhalb des Insolvenzverfahrens | 298 |
| Kapitel 5: Prüfung der Niederlassungsfreiheitskonformität des MoMiG und der vorgeschlagenen Binnenhaftungsfigur |
| 299 |
| A. Problemaufriss: Anwendbarkeit inländischen Rechts auf Gesellschaften ausländischen Rechts |
| 299 |
| I. GmbH-Reform im Spiegel der Niederlassungsfreiheit | 299 |
| II. Auswirkungen des MoMiG auf Auslandsgesellschaften | 300 |
| III. Voraussetzungen der Unterwerfung von EU-Auslandsgesellschaften unter inländisches Recht | 301 |
| IV. Geltungsbereich der nachfolgenden Ausführungen | 301 |
| B. Der Einfluss des Europarechts auf die internationalprivatrechtliche Behandlung von EU-Auslandsgesellschaften |
| 302 |
| I. Internationalprivatrechtliche Behandlung von Scheinauslandsgesellschaften |
| 302 |
| 1. Qualifikation und Verweisung | 302 |
| 2. Grenzen der Ausdünnung des Gesellschaftsstatuts im Wege der „Umqualifizierung“ |
| 304 |
| 3. Sonderanknüpfungen | 305 |
| II. Rechtfertigungsbedürftigkeit von Beeinträchtigungen der Niederlassungsfreiheit |
| 306 |
| 1. Der Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit und seine teleologische Reduktion |
| 306 |
| a) Weitgefasster Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit | 306 |
| b) Teleologische Reduktion in entsprechender Anwendung der Keck/Mithouard-Grundsätze? |
| 307 |
| (1) Teleologische Reduktion am Beispiel der Warenverkehrsfreiheit | 307 |
| (2) Notwendigkeit tatbestandlicher Einschränkungen der Niederlassungsfreiheit |
| 308 |
| (3) Teleologische Reduktion durch Gleichbehandlung? | 309 |
| (4) Teleologische Reduktion bei allgemeinem Verkehrsrecht? | 310 |
| (5) Teleologische Reduktion der Niederlassungsfreiheit durch innoventif limited? |
| 311 |
| (6) Keine teleologische Reduktion bei kollisionsrechtlichen Sonderanknüpfungen |
| 313 |
| (7) Zusammenfassung | 313 |
| 2. Rechtfertigung einer Beschränkung der Niederlassungsfreiheit | 314 |
| a) Geschriebener Rechtfertigungsgrund gem. Art. 46 EG | 314 |
| b) Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe | 315 |
| (1) Rechtfertigung bei missbräuchlicher oder betrügerischer Berufung auf das Gemeinschaftsrecht |
| 315 |
| (2) Rechtfertigung durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses | 318 |
| III. Zusammenfassung | 320 |
| C. Prüfung der Zulässigkeit einer Anwendung des MoMiG auf Auslandsgesellschaften |
| 320 |
| I. Auswirkungen des MoMiG auf Scheinauslandsgesellschaften | 320 |
| II. Anknüpfung der neuen Regelungen über die Insolvenzverschleppungshaftung, die Gesellschafterdarlehen und die Insolvenzverursachungshaftung |
| 321 |
| 1. Anknüpfung der Insolvenzverschleppungshaftung von Geschäftsleitern | 321 |
| a) Qualifikation | 321 |
| (1) Deliktsrechtliche Qualifikation | 322 |
| (2) Gesellschaftsrechtliche Qualifikation | 322 |
| (3) Insolvenzrechtliche Qualifikation | 323 |
| (4) Stellungnahme | 323 |
| b) Zusammenfassung | 325 |
| 2. Anknüpfung der Insolvenzverschleppungshaftung von Gesellschaftern einer führerlosen Gesellschaft |
| 325 |
| a) Analoge Anwendbarkeit auf Auslandsgesellschaften? | 325 |
| b) Qualifikation | 326 |
| (1) Sonderanknüpfung der Insolvenzantragspflicht | 326 |
| (2) Qualifikation der Insolvenzverschleppungshaftung der Gesellschafter einer führerlosen Gesellschaft |
| 327 |
| 3. Anknüpfung der Regelungen über Gesellschafterdarlehen | 327 |
| 4. Anknüpfung der Insolvenzverursachungshaftung gem. § 64 S. 3 GmbHG n.F. |
| 328 |
| a) Analoge Anwendbarkeit auf Auslandsgesellschaften | 328 |
| b) Qualifikation | 328 |
| (1) Insolvenzrechtliche Qualifikation | 328 |
| (2) Gesellschaftsrechtliche Qualifikation | 328 |
| (3) Sonderanknüpfung | 330 |
| III. Konformität der Neuregelungen des MoMiG mit der Niederlassungsfreiheit |
| 330 |
| 1. Insolvenzverschleppungshaftung von Geschäftsleitern | 330 |
| a) Beeinträchtigung des Schutzbereichs der Niederlassungsfreiheit | 330 |
| b) Teleologische Reduktion des Schutzbereichs? | 331 |
| c) Rechtfertigung? | 332 |
| (1) Rechtfertigung wegen missbräuchlicher Berufung auf das Gemeinschaftsrecht |
| 332 |
| (2) Rechtfertigung nach dem Vier-Konditionen-Test | 332 |
| 2. Insolvenzverschleppungshaftung von Gesellschaftern einer führerlosen Gesellschaft |
| 333 |
| a) Beeinträchtigung des Schutzbereichs der Niederlassungsfreiheit | 333 |
| b) Teleologische Reduktion des Schutzbereichs? | 333 |
| c) Rechtfertigung? | 334 |
| (1) Rechtfertigung wegen missbräuchlicher Berufung auf das Gemeinschaftsrecht |
| 334 |
| (2) Rechtfertigung nach dem Vier-Konditionen-Test | 334 |
| 3. Regeln über Gesellschafterdarlehen | 335 |
| a) Beeinträchtigung des Schutzbereichs der Niederlassungsfreiheit | 335 |
| b) Teleologische Reduktion des Schutzbereichs? | 335 |
| c) Rechtfertigung? | 335 |
| (1) Zweifel an der Rechtfertigungsfähigkeit | 335 |
| (2) Legitimierung durch EuInsVO | 336 |
| 4. Insolvenzverursachungshaftung gem. § 64 S. 3 GmbHG n.F. analog | 337 |
| IV. Ergebnisse in Thesen | 338 |
| D. Prüfung der Zulässigkeit einer Anwendung der Binnenhaftung wegen quotaler Unterkapitalisierung auf Auslandsgesellschaften |
| 340 |
| I. Anknüpfung der Binnenhaftung wegen quotaler Unterkapitalisierung |
| 340 |
| 1. Qualifikation | 340 |
| a) Insolvenzrechtliche Qualifikation | 340 |
| b) Gesellschaftsrechtliche Qualifikation | 341 |
| c) Deliktsrechtliche Qualifikation | 341 |
| d) Stellungnahme | 342 |
| (1) Kein Einfluss der Niederlassungsfreiheit auf die kollisionsrechtliche Qualifikation |
| 342 |
| (2) Befragung der relevanten internationalprivatrechtlichen Kollisionsnormen |
| 342 |
| (3) Funktionale Analyse von Tatbestand und Rechtsfolge der vorgeschlagenen Binnenhaftungsfigur |
| 344 |
| (4) Fazit | 348 |
| e) Hilfsweise Doppelqualifikation | 349 |
| (1) Problemaufriss und Lösungsmöglichkeiten | 349 |
| (2) Ablehnung der materiellrechtlichen Lösung | 350 |
| (3) Berücksichtigung prozessualer Erwägungen im Rahmen der kollisionsrechtlichen Lösung |
| 351 |
| (4) Fazit | 352 |
| f) Zuflucht bei hilfsweiser Sonderanknüpfung? | 352 |
| g) Ergebniskorrektur über den ordre public? | 353 |
| 2. Akzessorische Anknüpfung gem. Art. 41 EGBGB bzw. Art. 4 Abs. 3 Rom-II-VO? |
| 353 |
| a) Regelanknüpfung und Auflockerung | 353 |
| b) Keine Näherbeziehung gem. Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB | 354 |
| c) Keine Näherbeziehung gem. Art. 41 Abs. 1 EGBGB | 355 |
| d) Keine teleologische Legitimation der akzessorischen Anknüpfung bei abweichender Auflockerung |
| 355 |
| e) Widerspruch zur Auflockerung gem. Art. 40 Abs. 2 EGBGB bzw. Art. 4 Abs. 2 Rom-II-VO |
| 355 |
| f) Fazit | 356 |
| 3. Ergebnisse in Thesen | 356 |
| II. Konformität der hier vorgeschlagenen Binnenhaftungsfigur mit der Niederlassungsfreiheit |
| 357 |
| 1. Beeinträchtigung des Schutzbereichs der Niederlassungsfreiheit | 357 |
| a) Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit der Gesellschaft | 357 |
| (1) Unterkapitalisierung eine Frage des Gründungsrechts? | 357 |
| (2) Verbesserung der rechtlichen Stellung der EU-Scheinauslandsgesellschaft |
| 358 |
| b) Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit der Gesellschafter | 358 |
| 2. Teleologische Reduktion des Schutzbereichs? | 359 |
| a) Deliktsrecht als niederlassungsfreiheitsresistentes Verkehrsrecht? | 360 |
| b) Differenzierung zwischen Gründungsstadium und Betriebsphase der Gesellschaft |
| 360 |
| c) Rekurs auf gesellschaftsrechtliche Elemente der Doppelqualifikation | 361 |
| d) Fazit | 361 |
| 3. Rechtfertigung | 361 |
| a) Rechtfertigungsbedürftigkeit und -fähigkeit | 361 |
| b) Rechtfertigung wegen missbräuchlicher Berufung auf das Gemeinschaftsrecht |
| 362 |
| c) Rechtfertigung nach dem Vier-Konditionen-Test | 363 |
| (1) Anwendung in nicht diskriminierender Weise | 363 |
| (2) Zwingender Grund des Allgemeininteresses | 363 |
| (3) Geeignetheit | 364 |
| (4) Erforderlichkeit | 365 |
| 4. Ergebnisse in Thesen | 368 |
| III. Fazit: Umgehungsresistenz der Binnenhaftung wegen quotaler Unterkapitalisierung | 369 |
| Kapitel 6: Ergebnisse und Perspektiven |
| 370 |
| A. Die wesentlichen Ergebnisse der Arbeit | 370 |
| B. Perspektiven des nationalen Kapitalgesellschaftsrechts: Vom präventiven zum repressiven Gläubigerschutz |
| 374 |
| C. Perspektiven des europäischen Gesellschaftsrechts | 375 |
| Literaturverzeichnis | 376 |
| Entscheidungsregister | 400 |
| Sachregister | 407 |
