672. Die Verfassung im Prozess der Entstaatlichung

I. Der Anspruch der Verfassung

Noch 1973 konnte Niklas Luhmann feststellen, ein radikaler Umbruch der Verfassungslage und des institutionellen und operativen Verständnisses der Verfassungseinrichtungen, der sich mit dem Vorgang der Konstituierung des bürgerlichen Verfassungsstaats vergleichen ließe, sei nie wieder erfolgt.[1] Mittlerweile zeichnet sich ein solcher Umbruch ab. Seine Ursache liegt in dem damals noch nicht vorhergesehenen Prozess der Entstaatlichung. Er besteht im Kern darin, dass öffentliche Gewalt auf nichtstaatliche Träger verlagert und in nichtstaatlichen Verfahren ausgeübt wird. Für die Verfassung hat dies deswegen Folgen, weil sie auf den Staat bezogen war. Ihr historischer Sinn bestand in der Verrechtlichung der öffentlichen Gewalt, und diese war mit der Staatsgewalt identisch. Wegen der damit verbundenen Vorteile gilt die Verfassung bis heute als zivilisatorische Errungenschaft.[2] Vorstaatliche Formen politischer Herrschaft hatten nicht nur keine Verfassung. Sie hätten auch keine haben können. Ob die Errungenschaft in der »postnationalen Konstellation«[3] überleben kann, ist die Frage.

Unter Verfassung wird hier das im Wege politischer Entscheidung zustande gekommene Gesetz verstanden, welches die Einrichtung und Ausübung politischer Herrschaft regelt. Verfassung in diesem Sinn ist ein Novum des 18. Jahrhunderts, das zwar nicht aus dem Nichts entstand, aber in dieser Form vorher nicht existiert hatte.[4] Die normative Verfassung trat 1776 an der Peripherie der damaligen westlichen Welt, in Nordamerika, ins Leben. Dreizehn Jahre später, 1789, fasste sie in Europa Fuß. Das gesamte 19. Jahrhundert war in Europa und anderen von Europa beeinflussten Teilen der Welt vom Kampf um die Ausbreitung der Verfassung 68durchzogen und bestimmt. Der Sieg, den die Verfassungsidee am Ende des Ersten Weltkriegs errungen zu haben schien, erwies sich aber als kurzlebig. Erst gegen Ende des 20. Jahrhunderts hat sich der Konstitutionalismus nach zahlreichen Umwegen und Rückschlägen universal durchgesetzt. Verfassungslose Staaten sind heute die Ausnahme. Damit wird freilich nicht behauptet, dass die Verfassung schon überall ernst gemeint ist oder ernst genommen wird.

Über die Novität darf man sich nicht dadurch täuschen lassen, dass der Begriff »Verfassung« älter ist als die Verfassungen Nordamerikas und Frankreichs. Er war vor deren Entstehung kein normativer, sondern ein empirischer.[5] Aus der Naturbeschreibung in die politische Sprache übergegangen, bezeichnete er den Zustand eines Landes, wie er durch die Beschaffenheit des Territoriums und seiner Einwohner, die historische Entwicklung und die bestehenden Machtverhältnisse, die rechtlichen Normen und politischen Institutionen geprägt wurde. Mit dem Bemühen, die Staatsgewalt zugunsten der Untertanenfreiheit zu beschränken, das seit Mitte des 18. Jahrhunderts in der Sozialphilosophie vordrang, setzte zwar eine Verengung des Verfassungsbegriffs ein, in deren Verlauf die nichtnormativen Elemente allmählich abgestoßen wurden, bis Verfassung schließlich nur noch als der vom Staatsrecht determinierte Zustand erschien. Es blieb aber dabei, dass nicht der Inbegriff der staatsrechtlichen Normen, sondern der von ihnen determinierte Zustand als Verfassung bezeichnet wurde.

Erst mit den Revolutionen des späten 18. Jahrhunderts in Nordamerika und Frankreich, die die angestammte Herrschaft gewaltsam beseitigten und eine neue auf der Grundlage rationaler Planung und rechtlicher Fixierung errichteten, vollzog sich der Übergang vom Seins- zum Sollensbegriff. Seitdem wird Verfassung gewöhnlich mit dem Normenkomplex identifiziert, der die Einrichtung und Ausübung der Staatsgewalt grundlegend und umfassend regelt. Die empirische Verfassung verschwindet zwar nicht, sondern kehrt in Gestalt der »Verfassungswirklichkeit« wieder, die das Recht beeinflusst. Wo von Konstitutionalisierung die Rede ist, geht es aber stets um diese rechtliche, nicht um die tatsächliche Verfassung. Als rechtliche Verfassung bildet sie die soziale Wirklichkeit nicht ab, sondern richtet Erwartungen an sie, deren Erfüllung 69nicht selbstverständlich ist und eben deswegen rechtlicher Stützung bedarf. Die Verfassung bezieht also Distanz zur politischen Wirklichkeit und gewinnt erst daraus das Vermögen, als Verhaltens- und Beurteilungsmaßstab für Politik zu dienen.

Wenn die rechtliche Verfassung nicht früher entstand, so deswegen, weil sie von Voraussetzungen abhängt, die in der Vergangenheit nicht gegeben waren. Für die Verfassung im Sinn eines Gesetzes, das auf die Normierung politischer Herrschaft spezialisiert ist, fehlte es lange Zeit bereits am Gegenstand.[6] Vor der funktionalen Differenzierung der Gesellschaft gab es auch kein gesellschaftliches System, das sich unter Abgrenzung von anderen Systemen auf die Ausübung von politischer Herrschaft spezialisierte. Die Herrschaftsaufgaben waren vielmehr räumlich, sachlich und funktional auf zahlreiche voneinander unabhängige Träger verteilt. Ein geschlossener Herrschaftsverband, dem die einzelnen Herrschaftsrechte hätten zugerechnet werden können, existierte nicht. Die Rechte waren weniger auf Territorien als auf Personen bezogen. Ihre Träger übten sie auch nicht als selbständige Funktion aus, sondern als Annex eines bestimmten gesellschaftlichen Status, namentlich als Grundeigentümer. Was heute als privat und öffentlich auseinandergehalten wird, befand sich noch in einer Gemengelage.

Damit ist nicht gesagt, dass Herrschaft rechtsfrei ausgeübt wurde. Es gab im Gegenteil ein enges Geflecht rechtlicher Bindungen, die auf göttliche Stiftung zurückgeführt wurden oder traditional galten. Deswegen gingen sie dem gesetzten Recht im Rang vor und durften von diesem nicht verändert werden. Die rechtlichen Bindungen stellten aber keine Verfassung im Sinn eines besonderen, auf die Ausübung politischer Herrschaft spezialisierten Gesetzes dar. So wie die Herrschaftsbefugnisse nur einen unselbständigen Annex anderer Rechtspositionen bildeten, wurden sie auch von dem darauf bezogenen Recht mitgeregelt. Daran wird sichtbar, dass nicht jede Verrechtlichung von Herrschaftsbefugnissen schon eine Verfassung ergibt. Die zahlreichen Untersuchungen, die der Verfassung in der Antike oder im Mittelalter gewidmet sind, ver70lieren dadurch nicht ihren Wert. Man darf diese Verfassungen nur nicht mit dem aufgrund einer politischen Entscheidung in Kraft gesetzten normativen Text mit herrschaftsregulierendem Anspruch verwechseln.

Unter dem hier interessierenden Aspekt der Entstaatlichung ist es vielmehr von Bedeutung, dass sich ein konstitutionsfähiger Gegenstand erst mit der Entstehung des modernen Staates herausbildete. Auch der Staat war wie die normative Verfassung ein historisches Novum, ging ihr aber zeitlich voran. Zur Staatsbildung kam es, als der auf göttliche Offenbarung gegründeten mittelalterlichen Ordnung durch die Glaubensspaltung der Boden entzogen wurde und sich in Reaktion auf die konfessionellen Bürgerkriege des 16. und 17. Jahrhunderts in Kontinentaleuropa eine neue Form politischer Herrschaft entwickelte.[7] Sie beruhte auf der von Bodin und anderen französischen Theoretikern vorbereiteten Überzeugung, dass die Bürgerkriege nur durch eine überlegene Gewalt beigelegt werden konnten, die sich über die Bürgerkriegsparteien erhob und ausreichende Machtmittel besaß, um eine neue, von der umkämpften religiösen Wahrheit unabhängige Ordnung zu stiften und durchzusetzen und so den inneren Frieden wiederherzustellen.

In diesem Bestreben unternahmen es die Fürsten verschiedener Territorien, angefangen mit Frankreich, die zahlreichen zerstreuten Herrschaftsbefugnisse in ihrer Hand zu vereinigen und zu der umfassenden, auf das Territorium bezogenen öffentlichen Gewalt zu verdichten. Aufgrund der Notwendigkeit, eine neue Ordnung zu errichten, schloss die öffentliche Gewalt auch das Recht zur Rechtsetzung ein, ohne dass dieses noch durch ein höherrangiges, auf Gott zurückgeführtes Recht begrenzt war. Die Herrscher fuhren zwar fort, sich als göttlich legitimiert zu betrachten, und stellten auch nicht die Verbindlichkeit des göttlichen Gebots in Abrede. Doch wirkte dieses Gebot nicht mehr rechtlich. Das Recht wurde vielmehr durch eine irdische Instanz gesetzt und in diesem Sinn positiviert. Als positives bezog es seine Geltungskraft nicht mehr aus der Übereinstimmung mit dem göttlichen Heilsplan, sondern aus dem herrscherlichen Willen, während das göttliche oder natür71liche Recht der Bezeichnung zum Trotz seine Rechtsqualität verlor und nur noch moralisch verbindlich war.

Für den neuartigen Herrschaftsverband bürgerte sich schnell der bis dahin unbekannte Begriff »Staat« ein. Wenn er später von der Geschichtswissenschaft auch für vorangehende Epochen verwendet wurde, so handelte es sich um eine Rückübertragung auf eine andersartige Sache. Zum Staat gehörte die Souveränität, definiert als höchste Gewalt, die weder nach außen noch im Innern einer anderen Gewalt unterstand. Auch dieser Begriff war neu wie die Sache, die er bezeichnete.[8] Im Inneren bedeutete Souveränität das Recht des Herrschers, allen Untertanen Recht setzen zu dürfen, ohne dabei selbst rechtlich gebunden zu sein. Nach außen bezeichnete sie das Recht, über die inneren Verhältnisse frei von Einmischung anderer Staaten bestimmen zu dürfen. Das Mittel zur Durchsetzung dieses Anspruchs bildete das Gewaltmonopol im Max Weber’schen Sinn,[9] dessen Kehrseite die Beseitigung aller intermediären Gewalten war. Die Herstellung des souveränen Staates...