Vorwort | 8 |
Inhaltsverzeichnis | 10 |
Abkürzungsverzeichnis | 30 |
A. Einleitung | 32 |
B. Begriff und Abgrenzung | 35 |
I. Grundsätzliche Definition | 35 |
II. Uneinheitliche Verwendung | 36 |
III. Ausgliederung | 37 |
IV. „Outsourcer“ und „Insourcer“ | 38 |
V. Abgrenzungen | 39 |
VI. Situationsgebundenheit einer Definition | 40 |
C. Entwicklung, Gründe für Funktionsauslagerungen, Vorteile und Risiken | 41 |
I. Bisherige Entwicklung | 41 |
1. Weitgehendes Outsourcing in der Industrie | 41 |
2. Übertragung auf Kreditinstitute | 42 |
a) Besonderheiten von Bankdienstleistungen | 42 |
b) Hohe Leistungstiefe bei Kreditinstituten | 44 |
3. Veränderungen in der Kreditwirtschaft | 44 |
4. Teil der Rationalisierung und Konzentration auf „Kernkompetenzen“ | 47 |
II. Formen der Funktionsauslagerung | 48 |
1. Tochtergesellschaft, Bildung aus ehemaligen Abteilungen | 49 |
2. Gemeinschaftsunternehmen mit anderen Instituten | 50 |
3. Auslagerungen innerhalb des Verbundes | 50 |
4. Auslagerung an einen externen Dritten | 51 |
5. Gestaltung der Auslagerung von Betriebsteilen, Umwandlungsgesetz | 52 |
a) Umwandlungsgesetz | 52 |
aa) Formen der Spaltung | 52 |
bb) Spaltungsverfahren | 53 |
cc) Haftung, Besonderheiten | 54 |
dd) Verschmelzung | 54 |
b) Umstrukturierungsoptionen außerhalb des UmwG | 54 |
aa) Einzelübertragung von Vermögensgegenständen | 55 |
bb) Anwachsung bei Personengesellschaften | 55 |
III. Entscheidungsaspekte | 56 |
1. Allgemeine Vorteile und Gründe für Auslagerungen | 56 |
a) Kostenersparnisse | 56 |
b) Nutzung von externem Know-how | 59 |
c) Verbesserung des Angebotes | 59 |
d) Vereinfachte Steuerung, erleichtertes Management | 60 |
e) Risikoverlagerung | 60 |
2. Generelle Nachteile und Risiken von Auslagerungen | 61 |
a) Verlust von eigenem Know-how | 61 |
b) Abhängigkeit von externem Dienstleister | 61 |
c) Kundenakzeptanz | 63 |
d) Erhöhter Aufwand durch Suche des Partners und Anpassung | 64 |
e) Spezifische Risiken | 65 |
f) Einblicke Dritter in interne Abläufe und Geschäftsverbindungen | 65 |
g) Erschwerung der Steuerung und Kontrolle | 66 |
3. Bestimmung der für eine Auslagerung in Frage kommenden Bereiche | 66 |
a) Transaktionskostenansatz | 66 |
b) Strategische Bedeutung und Kernkompetenzen | 69 |
4. Grenzen und Zusammenfassung | 70 |
IV. Weitere Entwicklungen | 71 |
1. Zunehmende Verselbständigung | 71 |
2. Gemeinsame Entwicklung | 72 |
3. Trennung von Vertrieb und Abwicklung | 72 |
4. Netzwerke | 73 |
a) Charakter von Unternehmensnetzwerken allgemein | 74 |
b) Finanznetzwerke | 75 |
5. Virtuelle Bank | 77 |
a) Unterschiedliche Begriffe und Konzepte der virtuellen Bank | 77 |
aa) Virtuelle Bank ohne physische Präsenz | 77 |
bb) Virtuelle Banken als Kooperation von spezialisierten Unternehmen | 78 |
cc) Virtuelle Bank als Finanzintermediär | 80 |
b) Perspektiven | 80 |
aa) Virtuelle Bank als Organisation | 80 |
bb) Virtuelle Bank als Intermediär | 82 |
c) Praktische Ansätze | 83 |
aa) Virtuelle Organisation bei Direktbanken | 83 |
bb) Finanzplattformen | 84 |
V. Zusammenfassung und Ausblick | 85 |
D. Gesellschaftsrechtliche Grenzen und Anforderungen | 87 |
I. Unternehmensgegenstand und Auslagerungen | 87 |
1. Festschreibung in der Satzung | 87 |
2. Pflicht zur Tätigkeit im Rahmen des Unternehmensgegenstandes? | 88 |
a) Unternehmensgegenstand ausschließlich als Begrenzung | 88 |
b) Entscheidungsbefugnis der Anteilseigner | 89 |
c) Ausfüllung des Unternehmensgegenstandes durch Tochtergesellschaften? | 90 |
d) Einschränkung wegen Unverbindlichkeit | 91 |
3. Folgerungen für Auslagerungen bei Kreditinstituten | 91 |
a) Änderung des Unternehmensgegenstandes bei Auslagerungen? | 91 |
b) Spezifika bei Kreditinstituten | 92 |
II. Schranken und Anforderungen für Auslagerungen | 94 |
1. Allgemeine Grenzen – unabhängig von der Gesellschaftsform | 94 |
a) Verbandssouveränität | 94 |
b) Ordnungsgemäße Unternehmensorganisation und Corporate Governance | 96 |
c) Depotstimmrecht | 98 |
2. Auslagerungsbeschränkungen bei der Aktiengesellschaft | 98 |
a) Spezielle Regelungen | 99 |
b) Pflicht des Vorstandes zur Leitung in eigener Verantwortung gemäß § 76 Abs. 1 AktG | 99 |
aa) Ausschluss einer Delegation der Leitungsentscheidungen | 100 |
bb) Grundlegende Führungsentscheidungen | 100 |
(1) Planung, Steuerung, Kontrolle | 101 |
(2) Verantwortungsbereiche | 102 |
(3) Bedeutende Einzelentscheidungen | 102 |
(4) Aktive und passive Unternehmensleitung? | 102 |
cc) Entscheidung | 103 |
(1) Vorbereitung, Ausführung und Tagesentscheidungen | 103 |
(2) Unternehmenstiefe oder Organisationsstruktur? | 105 |
dd) Betriebsführungsverträge als Auslagerung der Führungsentscheidungen | 105 |
ee) Keine Vorgaben für die Organisation der Gesellschaft | 108 |
c) Unzulässige Abhängigkeit der Gesellschaft? | 108 |
aa) Notwendige Abhängigkeiten | 109 |
bb) Sicherung der Unabhängigkeit nur durch eigene Mitarbeiter? | 109 |
(1) Einwirkungsmöglichkeiten des Vorstandes | 110 |
(2) Grundlegende Unternehmensbereiche, insbesondere Datenverarbeitung | 110 |
(3) Begrenzung aus Sorgfaltsanforderungen? | 111 |
(4) Risikoabwägung | 112 |
(5) Überwachung | 113 |
cc) Keine grundsätzliche Begrenzung von Auslagerungen | 113 |
d) Sorgfaltspflichten des Vorstandes | 114 |
aa) Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters | 114 |
bb) Konkrete Pflichten bei Auslagerungen | 115 |
cc) Unternehmerisches Ermessen und Haftung | 117 |
dd) Spezielle Anforderungen | 120 |
e) Besondere Begrenzung von Auslagerungen im Konzern? | 121 |
aa) Gesetzlich normierte Formen der Konzernierung | 121 |
bb) Konzernrechtlicher Präventivschutz, qualifiziert-faktischer Konzern | 122 |
cc) Autonomieverlust bei Auslagerung innerhalb eines Konzernverbundes? | 123 |
dd) Maßgeblicher Vergleich mit unabhängiger Gesellschaft | 125 |
f) Überwachungssystem | 127 |
3. Auslagerungsbeschränkungen bei der GmbH? | 129 |
4. Schranke bei Genossenschaften | 130 |
a) Beteiligungserwerb | 130 |
b) Eigener Geschäftsbetrieb? | 130 |
c) Leitungspflicht des Vorstandes | 131 |
5. Grenzen bei Personengesellschaften | 132 |
6. Zusammenfassung | 135 |
E. Bankaufsichtsrecht | 136 |
I. Entstehung, Bedeutung und Einordnung des § 25a Abs. 2 KWG | 136 |
1. Überblick | 136 |
2. Entstehung | 137 |
a) Rechtslage vor Inkrafttreten des § 25a KWG | 137 |
b) Initiative der Bankenaufsicht | 139 |
3. Stärker qualitative Ausrichtung der Bankenaufsicht | 139 |
4. Neuregelung der Eigenkapitalanforderungen nach dem Baseler Ausschuss | 141 |
5. Einfluss des Europäischen Rechts, Internationale Grundsätze | 143 |
a) Aufsichtsrecht in der Europäischen Union | 143 |
b) Einführung des § 25a KWG zur Umsetzung von EU-Richtlinien? | 145 |
c) Entwicklung der Finanzmarktrichtlinie (MiFID) | 147 |
aa) Verhaltensregeln des CESR im Jahr 2002 | 147 |
bb) Richtlinie 2004/39/EG über Märkte für Finanzinstrumente | 149 |
(1) Genehmigungspflicht im ursprünglichen Vorschlag | 149 |
(2) Anforderungen der Richtlinie 2004/39/EG | 150 |
cc) Konkretisierung durch MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG | 152 |
(1) Vorbereitung durch CESR | 152 |
(2) Regelung in Art. 13 und 14 der MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG | 153 |
d) CEBS-Outsourcing-Leitlinien | 154 |
aa) Konsultation durch CEBS | 154 |
bb) Outsourcing-Leitlinien vom 14. Dezember 2006 | 155 |
(1) Charakter der CEBS-Outsourcing-Leitlinien | 156 |
(2) Outsourcing-Grundsätze im Überblick | 156 |
e) Harmonisierte europäische Vorgaben | 157 |
6. Outsourcing-Grundsätze des Joint Forum | 158 |
a) Definition | 158 |
b) Anforderungen | 159 |
c) Vorreiterfunktion des § 25a Abs. 2 KWG | 160 |
7. Modifizierung des § 25a Abs. 2 KWG zum 1. November 2007 | 160 |
8. Verhältnis des § 25a KWG zu anderen Normen | 161 |
a) Ähnlichkeit zu § 91 Abs. 2 AktG? | 161 |
b) Verhältnis § 25a Abs. 1 und Abs. 2 KWG | 162 |
aa) Anforderungen des § 25a Abs. 1 KWG | 162 |
bb) Weitergehende Anforderungen des § 25a Abs. 2 KWG | 165 |
c) Parallelvorschrift § 33 Abs. 2 WpHG | 166 |
aa) Einführung des § 33 Abs. 2 WpHG zusammen mit § 25a Abs. 2 KWG | 166 |
bb) Neufassung des § 33 Abs. 2 WpHG zum 1. November 2007 | 167 |
II. Kompetenzen und Rechtfertigung der Bankenaufsicht | 168 |
1. Bankenaufsicht als Eingriffsverwaltung | 169 |
a) Überblick über die Entwicklung der Bankenaufsicht | 169 |
b) Schutz der unternehmerischen Betätigung durch das Grundgesetz | 169 |
c) Ziele der Bankenaufsicht | 170 |
d) Einordnung und Beurteilung des § 25a Abs. 2 KWG | 171 |
e) „Umgekehrte Diskriminierung“ der deutschen Institute? | 173 |
f) Bindung der Bankenaufsicht | 174 |
2. Sanktionsmöglichkeiten der Bankenaufsicht | 174 |
a) Anordnungskompetenz gemäß § 6 Abs. 3 KWG | 175 |
b) Entgegenwirken bei Missständen gemäß § 6 Abs. 2 KWG | 176 |
c) Spezielle Anordnungsbefugnis nach § 25a Abs. 3 KWG | 177 |
d) Abberufung eines Geschäftsführers | 179 |
e) Aufhebung oder Versagung der Bankerlaubnis | 180 |
f) Zwangsmittel | 181 |
g) Adressaten | 181 |
3. Auslegung der gesetzlichen Bestimmungen durch die Verwaltung | 182 |
a) Rundschreibenentwürfe der Bankenaufsicht zum Outsourcing | 182 |
b) Verwaltungsrechtliche Einordnung der Rundschreiben | 183 |
c) Problematik dieser Verwaltungspraxis | 184 |
aa) Norminterpretierende Funktion | 184 |
bb) Faktische Bindung | 184 |
cc) Flexibilität | 185 |
dd) Bindung an gesetzliche Handlungsformen, Umgehung des VwVfG? | 186 |
(1) Formauswahlermessen der Behörde | 186 |
(2) Rechtsunsicherheit | 187 |
(3) Gesetzliche Grundlage in § 6 KWG | 188 |
(4) Beachtung der wesentlichen Vorschriften für den Verwaltungsakt | 189 |
(5) Ergebnis | 190 |
ee) Beurteilung der Entwürfe | 191 |
ff) Rechtsschutzmöglichkeiten | 192 |
III. Nicht auslagerungsfähige Bereiche? | 194 |
1. Entwicklung der Auffassung der Bankenaufsicht | 194 |
a) Rundschreibenentwurf 1998 | 194 |
b) Rundschreibenentwurf 1999 | 195 |
c) Kritik | 195 |
d) Einschätzung im Rundschreibenentwurf 2000 | 196 |
e) Rundschreibenentwurf 2001 und Rundschreiben 11/2001 | 197 |
f) Weitgehende „Liberalisierung“ in den MaRisk ab dem 1. November 2007 | 199 |
g) Stark gewandelte Auffassung der Bankenaufsicht | 200 |
2. Begründung von nicht der Auslagerung zugänglichen Bereichen | 200 |
a) Überblick | 200 |
b) Spezielle gesetzliche Regelungen für Groß- und Organkredite | 201 |
c) Herleitung von Auslagerungsbeschränkungen | 202 |
aa) Gesellschaftsrechtliche Vorgaben | 202 |
bb) Herleitung aus Normen für Spezialkreditinstitute? | 203 |
cc) Nichtausübung der Geschäfte nach § 35 Abs. 2 Nr. 1 KWG? | 203 |
dd) Schluss aus § 32 Abs. 1 KWG? | 204 |
ee) Transparenz nach § 33 Abs. 3 KWG | 205 |
ff) Konzeption des KWG | 205 |
d) Einschränkung aus § 25a Abs. 1 KWG? | 206 |
aa) Keine abschließende Regelung | 206 |
bb) Keine Vorgabe aus ordnungsgemäßer Geschäftsorganisation | 207 |
e) Grenze für Auslagerungen aus § 25a Abs. 2 KWG | 208 |
aa) Wortlaut des § 25a Abs. 2 KWG | 208 |
bb) Umkehrschluss aus § 25a Abs. 2 KWG? | 208 |
cc) § 25a Abs. 2 KWG: Vergleich der Einwirkungsmöglichkeiten und Interessen | 209 |
(1) Unzulässigkeit einer Totalauslagerung nach § 25a Abs. 2 KWG a.F. | 211 |
(2) Beurteilung nach § 25a Abs. 2 KWG n.F. | 212 |
(3) Richtlinienkonforme Auslegung | 213 |
dd) Entsprechende Bewertung im Versicherungsaufsichtsrecht | 213 |
f) Bestimmung einer Totalauslagerung | 214 |
aa) „Bankhülse“ | 214 |
bb) Bestimmung aus Größe der Risiken? | 215 |
cc) Nach individueller Schwerpunktsetzung der Institute? | 216 |
dd) Verhältnis der verbleibenden und ausgelagerten Bereiche | 217 |
g) Ergebnis | 218 |
3. Überlegungen zur Zulässigkeit von möglichen weiteren Entwicklungen | 218 |
a) Trennung von Produktion und Vertrieb | 218 |
b) „Virtuelle Bank“ und Finanznetzwerke | 220 |
4. Ergebnis | 222 |
IV. Anwendungsbereich des § 25a Abs. 2 KWG | 222 |
1. Persönlicher Anwendungsbereich | 222 |
2. Anderes Unternehmen | 224 |
a) Eigene Rechtspersönlichkeit | 224 |
b) Auslagerung im Konzern | 225 |
c) Grenzüberschreitende Auslagerung | 228 |
d) Räumliche Trennung | 229 |
3. Nachhaltigkeit beziehungsweise Dauerhaftigkeit | 229 |
4. Auslagerung institutstypischer Dienstleistungen | 230 |
a) Grundsätzliche Definition | 230 |
b) Einführung des Kriteriums der institutstypischen Dienstleistung mit dem FRUG | 231 |
c) Auszunehmende Tätigkeiten | 233 |
aa) Einschaltung Dritter unumgänglich | 233 |
bb) Weitere „Ausnahmen“? | 234 |
d) Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen | 235 |
e) Sonstige institutstypische Dienstleistungen | 235 |
aa) Generelle oder individuelle Bestimmung? | 236 |
bb) Wertpapiernebendienstleistungen gemäß § 2 Abs. 3a WpHG | 236 |
cc) Nebendienstleistungen gemäß § 1 Abs. 3c KWG | 238 |
dd) Tätigkeiten der Finanzunternehmen nach § 1 Abs. 3 KWG | 239 |
ee) Weitere Funktionen | 240 |
(1) Verwaltung eigenen Vermögens | 240 |
(2) Allgemeine Kriterien für weitere Tätigkeiten | 240 |
(a) Nachhaltigkeit? | 240 |
(b) Betriebsnotwendigkeit der Leistung? | 241 |
(c) Anlehnung an aufsichtsrechtliche definierte Tätigkeiten und situationsbezogene Bestimmung | 241 |
5. Wesentliche und unwesentliche Bereiche | 242 |
a) Bestimmung wesentlicher Bereiche nach § 25a Abs. 2 KWG a.F. | 242 |
aa) Sonderregelung für vertraglich gebundene Vermittler in § 2 Abs. 10 KWG | 243 |
bb) Alte Bereichseinteilungen bis zum Rundschreibenentwurf 2000 | 243 |
(1) Kernbereich | 243 |
(2) Wesentliche Funktionen | 244 |
(a) Teilakte | 244 |
(b) Wesentliche Hilfsfunktionen | 244 |
(c) Unwesentliche Hilfsfunktionen | 245 |
cc) Aufgabe der weiteren Differenzierung | 245 |
dd) Ursprünglich weite Bestimmung des wesentlichen Bereiches | 246 |
ee) Eingrenzung durch Notwendigkeit der Begründung von Risiken | 247 |
ff) Auslegung an der Zielsetzung des § 25a Abs. 2 KWG? | 250 |
gg) Individuelle Bestimmung des wesentlichen Bereichs? | 251 |
hh) Zweistufige Bestimmung | 252 |
ii) Wesentlichkeit des Arbeitsablaufes | 252 |
(1) Ausschluss bestimmter Stadien im Arbeitsablauf? | 252 |
(2) Berücksichtigung des Entscheidungsspielraums | 253 |
jj) Zusammenfassung zu § 25a Abs. 2 KWG a.F. | 254 |
b) Bestimmung des wesentlichen Bereiches nach § 25a Abs. 2 KWG n.F. | 254 |
aa) Neufassung des § 25a Abs. 2 KWG | 254 |
bb) Ausschließlich individuelle Risikoanalyse? | 255 |
cc) Bestimmung der wesentlichen Aktivitäten und Prozesse | 256 |
dd) Kriterien für die Analyse der relevanten Aktivitäten und Prozesse | 257 |
6. Vergleichender Überblick zum Versicherungsaufsichtsrecht | 257 |
a) Generelle Gemeinsamkeiten und Unterschiede | 257 |
aa) Marktannäherung, „Allfinanz“ und Konsequenzen für das Aufsichtsrecht | 257 |
bb) Spezifika der Versicherungs- und Bankenaufsicht | 258 |
b) Vergleich der Regelungen zum Outsourcing im KWG und VAG | 260 |
aa) Genehmigungs- und Anzeigeverfahren | 260 |
bb) Betroffene Bereiche | 261 |
cc) Zusammenfassung | 263 |
V. Einordnung einzelner Bereiche | 263 |
1. Allgemeine Tätigkeiten | 263 |
a) Rechtliche Einordnung grundlegender Tätigkeiten | 263 |
aa) Auslagerung der elektronischen Datenverarbeitung | 264 |
bb) Risikomanagement | 267 |
b) Nicht institutsspezifische Bereiche | 267 |
c) „Banknahe“ Tätigkeiten | 267 |
d) Rechtliche und steuerliche Beratung | 268 |
2. Kontoeröffnung und -führung | 269 |
a) Kontoeröffnung | 269 |
b) Insbesondere Legitimationsprüfung | 270 |
c) Kontoführung | 272 |
3. „Marktnahe Bereiche“ | 272 |
a) Tatsächliche Entwicklung | 272 |
aa) Vertrieb/Franchising | 272 |
bb) Call-Center | 274 |
cc) Vermögensverwaltung | 275 |
b) Grundsätzliche Zuordnung zum wesentlichen Bereich | 276 |
c) Einordnung im Einzelnen: Auslagerung des stationären Vertriebs, Franchising | 278 |
aa) Betrieb einer Zweigstelle | 278 |
bb) Franchising | 280 |
d) Call-Center, Telefonbanking | 281 |
e) Anlageberatung und Vermögensverwaltung | 281 |
4. Kreditgeschäft | 282 |
a) Entwicklung und Abläufe von Auslagerungen im Kreditgeschäft | 282 |
b) Entscheidung über die Kreditvergabe | 284 |
aa) Zulässigkeit von Auslagerungen | 284 |
bb) Auslagerung im wesentlichen Bereich | 287 |
c) Kreditbearbeitung | 287 |
d) Risikoklassifizierung/Ratings | 287 |
e) Kreditvermittlung | 288 |
f) Inkassowesen und Sicherheitenverwertung | 289 |
5. Back-office Tätigkeiten | 290 |
a) Abwicklungstätigkeiten allgemein | 290 |
b) Wertpapiere | 292 |
c) Zahlungsverkehr | 294 |
6. Interne Revision und Kontrolle | 295 |
a) Bedeutung der Internen Revision | 296 |
b) Besondere Vorteile und spezifische Risiken einer Auslagerung | 296 |
c) Zulässigkeit der Auslagerung der Innenrevision | 297 |
aa) § 25a Abs. 2 KWG a.F. | 298 |
bb) § 25a Abs. 2 KWG n.F. | 299 |
d) Laufende interne Kontrollen | 300 |
7. Funktionen nach dem Geldwäschegesetz und §§ 24c, 25c KWG | 301 |
a) Bedeutung des Geldwäschebeauftragten | 301 |
b) Auslagerung der Funktion des Geldwäschebeauftragten? | 303 |
aa) Rechtsentwicklung | 303 |
bb) Änderung des GwG: Auslagerung mit Zustimmung der Aufsicht | 304 |
c) Behandlung im Hinblick auf § 25a Abs. 2 KWG | 306 |
d) Einrichtung einer Kontendatei nach § 24c KWG | 306 |
e) Stark gewandelte Beurteilung | 307 |
8. Pflichten nach dem WpHG, Compliance | 307 |
a) Begriff des Compliance | 307 |
b) Rechtliche Einordnung | 308 |
c) Auslagerung der Finanzportfolioverwaltung | 310 |
VI. Anforderungen an Auslagerungen | 311 |
1. Überblick | 311 |
2. Proportionalitätsklausel (Risikoanalyse) nach § 25a Abs. 2 KWG n.F. | 313 |
a) Eigenverantwortliche Risikoanalyse | 313 |
b) Heranziehung der MaRisk VA? | 314 |
c) Berücksichtigung der relevanten Risiken, Stresstests | 315 |
3. Keine Beeinträchtigung der Ordnungsmäßigkeit der Geschäfte | 315 |
a) Begriff der Ordnungsmäßigkeit der Geschäfte und Dienstleistungen | 315 |
b) Auswahl und Beurteilung des Insourcers | 316 |
c) Durchführung der Tätigkeiten | 316 |
aa) Verantwortung des auslagernden Institutes | 316 |
bb) Gleiche Sorgfaltspflichten beim Insourcer | 317 |
d) Einzelfragen | 317 |
aa) Anforderungen an die Mitarbeitergeschäfte | 317 |
(1) Generelle Regeln nach der Bekanntmachung der Aufsicht | 317 |
(2) Neuregelung in § 33b WpHG | 318 |
(3) Behandlung der Mitarbeiter des Auslagerungsunternehmens | 319 |
bb) Geldwäschegesetz | 322 |
(1) Weisungsrecht des Geldwäschebeauftragten | 322 |
(2) Einhaltung der GwG-Pflichten durch den Insourcer | 323 |
cc) Konsortialkredite | 324 |
4. Keine Beeinträchtigung der Geschäftsorganisation | 326 |
a) § 25a Abs. 2 KWG a.F.: Steuerungs- oder Kontrollmöglichkeiten der Geschäftsleitung | 326 |
b) § 25a Abs. 2 KWG n.F.: Geschäftsorganisation | 327 |
c) Sicherheits- und Notfallmaßnahmen | 328 |
d) Möglichkeit zu Anpassungen im Auslagerungsvertrag | 328 |
e) Kontrolle des Outsourcers | 329 |
f) Einbeziehung in das Risikomanagement | 330 |
aa) Interne Kontrollverfahren | 330 |
bb) Interne Revision des auslagernden Unternehmens | 332 |
cc) Prüfung von Mehrmandantendienstleistern | 333 |
g) Zulässige Auslagerung der Internen Revision | 333 |
h) Kündigungsmöglichkeiten | 335 |
i) Weitere Verlagerung auf Dritte (mehrstufiges Outsourcing) | 335 |
5. Sicherung der Weisungsmöglichkeiten | 337 |
a) Reichweite und Ausgestaltung des Eingriffsrechtes | 338 |
aa) Eingriffsmöglichkeiten wie bei einer eigenen Abteilung? | 338 |
bb) Intention des Gesetzgebers | 338 |
cc) Wirtschaftliche Gesichtspunkte | 339 |
dd) Vorgabe von Qualitätsstandards | 339 |
ee) Durchsetzung der vereinbarten Standards | 340 |
ff) Substitution der Weisungsrechte, insbesondere bei Mehrmandantendienstleistern? | 342 |
b) Adressat der Weisungsbefugnisse | 343 |
c) Gesellschaftsrechtliche Verankerung des Weisungsrechts? | 344 |
aa) Intention des Gesetzgebers | 344 |
bb) Gesellschaftsrechtliche Möglichkeiten | 345 |
(1) Organschaftliches Weisungsrecht | 345 |
(2) Beherrschungsvertrag | 346 |
(3) Restriktionen | 347 |
cc) Wortlaut des § 25a Abs. 2 KWG | 348 |
dd) Ausgestaltung der Weisungsbefugnis | 349 |
d) Trennung beim Insourcer | 350 |
e) Einschränkungen der Weisungsbefugnis aus rechtlichen Gründen | 351 |
6. Sicherung der Prüfungsrechte der Bankenaufsicht | 351 |
a) Anzeigepflicht | 351 |
aa) § 25a Abs. 2 KWG a.F.: Absichts- und Vollzugsanzeige | 351 |
bb) § 25a Abs. 2 KWG n.F. | 352 |
b) Zugangsmöglichkeiten und Kontrollrechte | 354 |
aa) Rechte der Bankenaufsicht gegenüber Instituten | 354 |
bb) Ursprünglicher Ansatz des KWG: Sicherstellung der Rechte durch Vertrag mit dem Insourcer | 354 |
(1) Konsolidierte und andere Unternehmen nach § 44 Abs. 2 und 3 KWG | 354 |
(2) Vergleich mit den Einwirkungsmöglichkeiten der Aufsicht nach dem VAG | 356 |
cc) Rechte gegenüber Insourcern nach § 44 Abs. 1 und 2 KWG | 357 |
dd) Auslagerung an ein anderes Institut | 360 |
ee) Wertpapierdienstleistungsunternehmen | 360 |
c) Intensität der zu vereinbarenden Prüfungs- und Kontrollrechte | 361 |
d) Einbeziehung des Auslagerungsunternehmens in die Prüfung des Instituts | 362 |
aa) Abschlussprüfer | 362 |
bb) Sicherungseinrichtungen | 364 |
e) Mögliche Erschwerung der Bankenaufsicht | 364 |
7. Gegenseitige Beeinflussungen des Bank- und Versicherungsaufsichtsrechts | 365 |
a) Entwicklung der Anforderungen im Versicherungsaufsichtsrecht | 365 |
aa) Anforderungen des Rundschreibens R 6/76 | 365 |
bb) Besondere Problematik der Vereinbarung von Weisungsrechten | 367 |
b) Neuregelung in § 64a Abs. 4 VAG in Anlehnung an § 25a Abs. 2 KWG | 368 |
c) Weitgehende Annäherung der materiellen Anforderungen | 369 |
8. Besonderheiten in Gruppen und Finanzverbünden | 369 |
a) Konzerne | 369 |
aa) Erfüllung der Anforderungen des § 25a Abs. 2 KWG durch das Konzernrecht? | 369 |
bb) Auswirkungen der Proportionalitätsklausel des § 25a Abs. 2 KWG n.F. | 371 |
cc) Weisungsrechte | 371 |
dd) Verpflichtung des übergeordneten Unternehmens | 372 |
ee) Prüfungsrechte | 374 |
b) Verbünde | 374 |
aa) § 25a Abs. 2 KWG a.F. | 375 |
bb) Proportionalitätsklausel des § 25a Abs. 2 Satz 1 KWG n.F. | 376 |
c) Leitbild eines „autarken Instituts“ | 377 |
9. Besonderheiten bei Auslagerungen ins Ausland | 377 |
a) Vergleichsmaßstab hinsichtlich der Beeinträchtigung der Einwirkungsmöglichkeiten | 377 |
b) Grundlegende Schwierigkeit der Sicherung der Prüfungsrechte | 378 |
aa) Durchsetzung der Prüfungsrechte im Ausland | 379 |
bb) Auslegung des § 25a Abs. 2 KWG | 380 |
cc) Übernahme des Vorbehalts der Zulässigkeit nach § 44 Abs. 3 Satz 1 KWG? | 381 |
dd) Grenzüberschreitende Auslagerungen im Versicherungsaufsichtsrecht | 382 |
c) Vorgaben der Bankenaufsicht | 383 |
aa) Verlautbarung zur grenzüberschreitenden Datenfernverarbeitung | 383 |
bb) Rundschreiben und vorhergehende Entwürfe | 383 |
d) Sicherung der Kontrollmöglichkeiten der Bankenaufsicht | 384 |
aa) Keine Beeinträchtigung der Prüfungsrechte? | 384 |
bb) Kontrolle im Rahmen der regulären Prüfung | 385 |
cc) Vereinbarkeit mit Verwaltungspraxis | 385 |
(1) Zur grenzüberschreitenden Datenfernverarbeitung | 385 |
(2) Tätigkeiten der Zweigstellen ausländischer Unternehmen | 386 |
e) Verbleibende grundsätzliche Probleme | 387 |
10. Anforderungen für Bereiche, die nicht von § 25a Abs. 2 KWG erfasst werden | 388 |
VII. Banklizenz für das Auslagerungsunternehmen? | 389 |
1. Allgemeine Definition und Ausnahmen | 389 |
a) Ausnahmen von der Erlaubnispflicht | 390 |
b) Abgrenzung zwischen Zweigstelle und Repräsentanz ausländischer Institute | 391 |
2. Ursprüngliche Position der Bankenaufsicht zur Erlaubnispflicht bei Auslagerungen | 392 |
3. Kritik | 393 |
a) Teilaktsdefinition | 394 |
b) Mangelnde Bestimmbarkeit | 394 |
4. Alternative Abgrenzungsmerkmale | 394 |
a) Abgrenzung nach Handeln für fremde Rechnung? | 394 |
b) Unterscheidung Innen- und Außenverhältnis oder Abschlussteilakte | 395 |
c) Vergleich mit dem Versicherungsaufsichtsrecht | 396 |
5. Begrenzte Erlaubnisfreiheit für den Insourcer | 396 |
a) Erlaubnisfreiheit bei offener Stellvertretung? | 396 |
b) Wettbewerbsverzerrung | 397 |
c) Privilegierung des Insourcers | 397 |
d) „Doppelte Zugriffsmöglichkeit“ der Aufsicht | 398 |
6. Grenzen der Erlaubnisfreiheit | 399 |
7. Erlaubnispflicht der kontrahierenden Gesellschaft | 400 |
VIII. Handhabung in anderen Ländern, Harmonisierung des Aufsichtsrechts | 401 |
1. Überblick über die Rechtslage in ausgewählten anderen europäischen Ländern | 401 |
a) Österreich | 401 |
b) Schweiz | 402 |
c) Liechtenstein | 404 |
d) Großbritannien | 405 |
2. Grundlegende Fragen der internationalen Harmonisierung | 406 |
a) „Wettbewerb der Aufsichtsbehörden“ und Sicherung des Aufsichtsstandards | 406 |
b) Problematik der Regelung von Mindeststandards | 408 |
c) Einheitliche Gruppenaufsicht | 409 |
d) Vorschläge zur Neuordnung der europäischen Aufsicht | 410 |
IX. Zusammenfassende Betrachtung | 410 |
F. Gesellschaftsrechtliche Konsequenzen | 414 |
I. Konzernrechtliche Haftung des auslagernden Instituts? | 414 |
1. Vertragskonzern §§ 291 ff. AktG | 414 |
2. Verlustausgleichspflicht | 415 |
a) Verlustausgleichsanspruch aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen | 415 |
b) Figur des „verdeckten Beherrschungsvertrages“ | 415 |
c) Qualifiziert-faktischer Konzern | 416 |
d) Kriterien | 417 |
e) Folgerungen für Auslagerungen im Allgemeinen | 418 |
f) Einfluss der Weisungsbefugnisse des § 25a Abs. 2 KWG im Speziellen | 419 |
3. Faktischer Konzern | 420 |
a) Relevanz für Auslagerungen | 420 |
b) Outsourcing als konzernbegründender Faktor? | 420 |
aa) Begriff der Abhängigkeit | 420 |
bb) Offener Wortlaut des § 17 Abs. 1 AktG | 421 |
cc) Systematik: Erfordernis einer gesellschaftsrechtlichen Vermittlung | 421 |
dd) Umfangreiche Steuerung und Kontrolle durch Austauschverträge | 422 |
ee) Bewertung im Hinblick auf Auslagerungen | 422 |
ff) Schutzzweck der §§ 311 ff. AktG | 424 |
gg) Angemessener Schutz durch das Zivilrecht | 425 |
hh) Verstärkender Einfluss | 426 |
ii) Faktische Konzernhaftung durch § 25a Abs. 2 KWG? | 427 |
c) Nachteilszufügung durch Strukturveränderungen bei Auslagerungen? | 428 |
aa) Begriff des Nachteils | 428 |
bb) Auslagerung als Nachteil | 428 |
cc) Weisung nach 25a Abs. 2 KWG keine Nachteilszufügung | 431 |
d) Haftung bei der GmbH und bei Personengesellschaften | 432 |
4. Zusammenfassung | 433 |
II. Mitwirkungskompetenzen | 433 |
1. Aktiengesellschaft: Zustimmung der Hauptversammlung? | 433 |
a) Betriebsführungsvertrag | 434 |
b) Ungeschriebene Hauptversammlungskompetenz? | 434 |
aa) Zustimmungspflicht bei grundlegenden Geschäftsführungsentscheidungen | 434 |
bb) Dogmatische Einordnung | 435 |
cc) Andere Ansätze | 436 |
dd) Erforderliche Hauptversammlungsmehrheit | 437 |
c) Relevanz für Auslagerungen | 437 |
d) Zustimmung zur Ausgliederung eines wesentlichen Vermögensteils | 438 |
aa) Definition der grundlegenden Geschäftsführungsentscheidungen | 438 |
bb) Größenkennzahlen | 439 |
cc) Klarstellung durch das „Gelatine“-Urteil | 439 |
dd) Kein festes Kriterium | 440 |
ee) Behandlung der Aufteilung in mehrere Teilakte | 441 |
e) Änderung der Struktur der Gesellschaft durch Auslagerungen | 441 |
aa) Organisation als Vorstandsaufgabe | 442 |
bb) Beschränkung auf Konzernsachverhalte? | 442 |
cc) Eingriff in das Mitgliedschaftsrecht? | 444 |
dd) Auslagerung eines bedeutenden Bereiches | 444 |
ee) Weitreichende „Outsourcing-Strategie“ | 446 |
ff) Abhängigkeit | 447 |
(1) Beeinträchtigung der Autonomie oder Kontrollverlust | 448 |
(2) Problem „atypischer“ Gestaltungen | 449 |
f) Auswirkungen des § 25a Abs. 2 KWG | 450 |
g) Ergebnis | 450 |
2. Beteiligung des Aufsichtsrats in der Aktiengesellschaft? | 450 |
a) Überwachungsaufgabe | 451 |
b) Katalog von zustimmungspflichtigen Geschäften nach § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG | 452 |
c) Vorlagepflicht | 455 |
3. Kompetenzen bei der GmbH | 456 |
a) Satzungsregelungen | 456 |
b) Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung ohne entsprechende Regelung? | 457 |
aa) Festlegung der grundsätzlichen Unternehmenspolitik | 457 |
bb) Vorlagepflicht bei ungewöhnlichen Geschäften | 457 |
c) Bedeutung für die Entscheidung über Auslagerungen | 459 |
d) Heranziehung der Wesentlichkeit als Kriterium | 460 |
4. Entscheidungsbefugnisse bei Genossenschaften | 461 |
5. Zustimmungen zu Auslagerungen bei Personengesellschaften | 462 |
a) Zustimmung aller Gesellschafter | 462 |
b) Ungewöhnliche Geschäfte, Wesentlichkeit nach § 25a Abs. 2 KWG als Kriterium | 463 |
6. Materielle Berechtigung? | 464 |
G. Besonderheiten für bestimmte Institute | 466 |
I. Sparkassen | 466 |
1. Grundlegende Kennzeichen der Organisation der Sparkassen | 466 |
2. Einschränkungen für Auslagerungen | 467 |
a) Regionalprinzip | 468 |
b) Verbundprinzip | 471 |
c) Kommunales Bankbetriebsverbot | 472 |
d) Begrenzung von Beteiligungen | 474 |
aa) Regelung in § 3 Abs. 4 Buchst. c) SpkG NW | 475 |
bb) Einhaltung der sparkassenrechtlichen Prinzipien | 476 |
3. Beschlussfassung und Verantwortung | 478 |
II. Spezialkreditinstitute und Kapitalanlagegesellschaften | 480 |
1. Pfandbriefbanken (zuvor Hypothekenbanken) | 480 |
a) Hypothekenbankgesetz | 481 |
b) Pfandbriefbankgesetz | 483 |
2. Bausparkassen | 483 |
a) Insbesondere Auslagerung durch Finanzierung aus einer Hand | 484 |
b) Zulässigkeitsvoraussetzungen nach Auffassung der Bankenaufsicht | 484 |
c) Einfluss von § 25a Abs. 2 KWG | 485 |
aa) Feststellung des Beleihungswertes | 485 |
bb) Anordnungsbefugnis aus § 3 Abs. 1 Satz 2 BSpKG | 485 |
cc) Rechtsverordnungsermächtigung in § 10 BSpkG | 486 |
dd) Keine spezielle Beschränkung aus Bausparkassengesetz | 486 |
ee) § 25a Abs. 2 KWG als Grundlage | 486 |
d) Aufnahme von Tätigkeiten: Geschäfte nach § 4 Abs. 1 Nr. 3 BSpKG | 486 |
3. Zahlungsinstitute | 487 |
4. Kapitalanlagegesellschaften | 490 |
a) Betreiben des Investmentgeschäftes | 490 |
b) Grundsätzliche Aspekte von Auslagerungen bei KAG | 491 |
c) Keine Auslagerung an die Depotbank | 492 |
d) Regelung von Auslagerungen nach dem KAGG | 492 |
aa) Auslegung des § 10 Abs. 1 KAGG | 493 |
bb) Praxis der Aufsicht zum KAGG | 494 |
e) Ausdrückliche Regelung von Auslagerungen in der OGAW-Richtlinie | 495 |
f) Regelung im Investmentgesetz | 496 |
aa) Bestimmungen zu Auslagerungen in § 16 InvG | 496 |
bb) Modifiziertes Regelungskonzept durch das Investmentänderungsgesetz 2007 | 498 |
cc) Ordnungsgemäße Geschäftsorganisation nach § 9a InvG | 499 |
dd) Investmentaktiengesellschaft | 499 |
ee) Anwendung der MaRisk? | 500 |
ff) MaRisk für Investmentgesellschaften | 500 |
gg) Wohlverhaltensregeln | 501 |
g) Bedeutung der Regelungen und Vergleich zu § 25a Abs. 2 KWG | 501 |
H. Auswirkungen des § 25a Abs. 2 KWG auf Bankgeheimnis und Datenschutz | 505 |
I. Bankgeheimnis | 505 |
1. Grundlage des Bankgeheimnisses | 505 |
2. Umfang des Bankgeheimnisses | 507 |
3. Bankgeheimnis und Funktionsauslagerungen | 507 |
a) Keine Analogie zu gesetzlich normierten Berufsgeheimnissen | 508 |
b) Wille des Kunden als Beurteilungsmaßstab | 509 |
c) Auslagerung als grundsätzlicher Vertrauensverstoß? | 509 |
aa) Verstoß gegen Bankgeheimnis? | 509 |
bb) „Inneres Bankgeheimnis“ | 510 |
cc) Allgemeine Einschränkungen des Bankgeheimnisses | 511 |
d) Verpflichtung des aufnehmenden Unternehmens auf das Bankgeheimnis | 512 |
aa) Schutz der Vertraulichkeit der Kundendaten | 512 |
bb) Wahrung des Bankgeheimnisses durch Dritte? | 513 |
e) Ausreichender Schutz durch Verpflichtung des Insourcers? | 513 |
aa) Zeugnis- und Auskunftsverweigerungsrecht nach § 383 ff. ZPO | 514 |
bb) Schutz von Bankkunden nach § 30a Abgabenordnung | 515 |
f) Ablehnung von Auslagerungen aufgrund eingeschränkten Schutzes? | 516 |
aa) Interesse der Bank | 516 |
bb) „Funktionseinheit“, Erwartung des Kunden | 517 |
cc) Interessenabwägung | 518 |
dd) Wertung aus § 25a Abs. 2 KWG | 519 |
ee) Information des Kunden | 520 |
ff) AGB-Regelung | 521 |
4. Ergebnis | 522 |
II. Datenschutz | 522 |
1. Weitergabe von Daten bei Auslagerungen | 523 |
a) Personenbezogene Daten | 523 |
b) Weitergabe | 524 |
2. Auftragsdatenverarbeitung oder Funktionsübertragung? | 525 |
a) Auftragsdatenverarbeitung § 11 BDSG | 525 |
b) Auslagerungen als Datenverarbeitung im Auftrag | 526 |
aa) Nur Übertragung von Hilfsfunktionen | 526 |
bb) Weite Auslegung des § 11 BDSG? | 528 |
(1) Offener Wortlaut: Veranlassung durch andere Stelle? | 528 |
(2) Bestimmung nach Vereinbarung zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer | 528 |
(3) Aufgabe der Differenzierung? | 529 |
(4) Schutz des Betroffenen | 530 |
cc) Ausschluss einer Auftragsdatenverarbeitung? | 530 |
dd) Einfluss der Weisungsrechte nach § 25a Abs. 2 KWG | 530 |
3. Rechtfertigung bei Annahme einer Funktionsübertragung | 532 |
a) Rechtfertigung durch Einwilligung | 532 |
aa) Möglichkeit einer formularmäßigen Einwilligung | 533 |
bb) Praktische Realisierbarkeit | 534 |
b) Rechtfertigung nach § 28 BDSG | 535 |
aa) § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG | 535 |
bb) § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG | 537 |
(1) Wirtschaftliches Interesse der Bank | 537 |
(2) Geänderte Kundenverantwortung | 538 |
(3) Berücksichtigung von Schutzmechanismen | 539 |
(4) Gesetzgeberische Wertung nach § 25 a Abs. 2 KWG | 540 |
(5) Parallele Beurteilung zum Bankgeheimnis | 541 |
cc) Unterrichtungspflicht nach § 4 Abs. 3 Satz 1 BDSG | 542 |
4. Auslagerung ins Ausland | 542 |
a) Übermittlung in Drittstaaten nach § 4b Abs. 2 BDSG | 543 |
b) Zulässige Übermittlung in einen Drittstaat | 543 |
aa) Angemessenes Datenschutzniveau nach § 4b Abs. 2 Satz 2 BDSG | 543 |
bb) Ausnahme nach § 4c BDSG | 544 |
cc) Safe Harbour Privacy Principles | 544 |
dd) Standardvertragsklauseln der EU-Kommission | 545 |
ee) Zusammenfassende Bewertung | 547 |
c) Einhaltung der allgemeinen Voraussetzungen | 548 |
aa) Berücksichtigung einer Auftragsdatenverarbeitung | 548 |
bb) Eingeschränkte Zulässigkeit von Auslagerungen in Drittstaaten | 549 |
III. Besonderheiten bei öffentlich-rechtlichen Kreditinstituten | 549 |
IV. Zusammenfassung | 550 |
I. Einfluss des § 25a Abs. 2 KWG auf das Zivilrecht | 551 |
I. Überblick über die zivilrechtliche Gestaltung von Outsourcing-Verträgen | 551 |
1. Vertragsart | 551 |
2. Grundlegende Aspekte | 552 |
3. Übersicht Vertragsinhalt | 552 |
a) Vertragsgegenstand und Bestimmung der Leistung | 552 |
b) Information und Kontrolle | 553 |
c) Prüfungsrechte | 554 |
d) Vergütung und Haftung | 554 |
e) Vertragsdauer und Kündigung | 555 |
f) Anwendung von Mustervereinbarungen | 556 |
II. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 25a Abs. 2 KWG | 556 |
1. Verbotsgesetz nach § 134 BGB? | 556 |
2. Vertragliche Bindung | 558 |
III. Zivilrechtliche Haftung gegenüber Kunden | 560 |
1. Grundsatz: Insourcer als Erfüllungsgehilfe | 560 |
a) Spezielle Regelung in § 33 Abs. 2 Satz 2 WpHG | 560 |
b) Regress des Instituts gegenüber dem Auslagerungsunternehmen | 561 |
2. Besonderheiten der Geschäftsbesorgungsverträge | 562 |
a) Anwendung von § 664 BGB | 562 |
b) Weitergeleiteter Auftrag? | 563 |
c) Regelungen in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen | 563 |
d) Anwendbarkeit auf Auslagerungen? | 564 |
3. Ergebnis | 565 |
IV. Wissenszurechnung | 565 |
1. Grundlage der Wissenszurechnung | 565 |
2. Besonderer Vertrauenstatbestand | 566 |
3. Zurechnung in arbeitsteiligen Strukturen | 567 |
4. Auswirkung des § 25a Abs. 2 KWG? | 568 |
V. Kündigungsrecht des Bankkunden? | 569 |
J. Zusammenfassung der Ergebnisse | 572 |
I. Entwicklung des Outsourcing | 572 |
II. Gesellschaftsrecht | 572 |
III. Bankaufsichtsrecht | 573 |
IV. Besondere Regelungen für bestimmte Institute | 575 |
V. Bankgeheimnis und Datenschutz | 575 |
VI. Auswirkungen auf das Zivilrecht | 576 |
Literaturverzeichnis | 577 |
Stichwortverzeichnis | 637 |