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Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten.

Rechtliche Fragen des Outsourcing.

AutorHenning Bergmann
VerlagDuncker & Humblot GmbH
Erscheinungsjahr2010
ReiheAbhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht 41
Seitenanzahl637 Seiten
ISBN9783428525034
FormatPDF
KopierschutzWasserzeichen
GerätePC/MAC/eReader/Tablet
Preis109,90 EUR
Die Untersuchung von Henning Bergmann hat die bei einer Funktionsauslagerung (Outsourcing) auftretenden Fragen des Gesellschafts-, Bankaufsichts-, Zivil- und Datenschutzrechts zum Gegenstand. Zunächst werden die wirtschaftlichen Entscheidungsaspekte bei Auslagerungen dargestellt. Dann werden deren gesellschaftsrechtliche Schranken und Anforderungen beleuchtet. Umfassend wird auf die spezifischen bankaufsichtsrechtlichen Bestimmungen (zuvorderst aus § 25a Abs. 2 Kreditwesengesetz) eingegangen, wobei die grundlegende Modifizierung im Jahr 2007 berücksichtigt wird. Der Autor behandelt dabei zum einen grundsätzliche Aspekte und zum anderen Einzelfragen, die auch für die kreditwirtschaftliche Praxis von hoher Relevanz sind. Ferner werden die zivilrechtlichen Auswirkungen der bankaufsichtsrechtlichen Regelungen dargestellt. Henning Bergmann geht schließlich auf Restriktionen für Auslagerungen aus dem Bankgeheimnis und Datenschutzrecht sowie Lösungsmöglichkeiten ein.

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Blick ins Buch
Inhaltsverzeichnis
Vorwort8
Inhaltsverzeichnis10
Abkürzungsverzeichnis30
A. Einleitung32
B. Begriff und Abgrenzung35
I. Grundsätzliche Definition35
II. Uneinheitliche Verwendung36
III. Ausgliederung37
IV. „Outsourcer“ und „Insourcer“38
V. Abgrenzungen39
VI. Situationsgebundenheit einer Definition40
C. Entwicklung, Gründe für Funktionsauslagerungen, Vorteile und Risiken41
I. Bisherige Entwicklung41
1. Weitgehendes Outsourcing in der Industrie41
2. Übertragung auf Kreditinstitute42
a) Besonderheiten von Bankdienstleistungen42
b) Hohe Leistungstiefe bei Kreditinstituten44
3. Veränderungen in der Kreditwirtschaft44
4. Teil der Rationalisierung und Konzentration auf „Kernkompetenzen“47
II. Formen der Funktionsauslagerung48
1. Tochtergesellschaft, Bildung aus ehemaligen Abteilungen49
2. Gemeinschaftsunternehmen mit anderen Instituten50
3. Auslagerungen innerhalb des Verbundes50
4. Auslagerung an einen externen Dritten51
5. Gestaltung der Auslagerung von Betriebsteilen, Umwandlungsgesetz52
a) Umwandlungsgesetz52
aa) Formen der Spaltung52
bb) Spaltungsverfahren53
cc) Haftung, Besonderheiten54
dd) Verschmelzung54
b) Umstrukturierungsoptionen außerhalb des UmwG54
aa) Einzelübertragung von Vermögensgegenständen55
bb) Anwachsung bei Personengesellschaften55
III. Entscheidungsaspekte56
1. Allgemeine Vorteile und Gründe für Auslagerungen56
a) Kostenersparnisse56
b) Nutzung von externem Know-how59
c) Verbesserung des Angebotes59
d) Vereinfachte Steuerung, erleichtertes Management60
e) Risikoverlagerung60
2. Generelle Nachteile und Risiken von Auslagerungen61
a) Verlust von eigenem Know-how61
b) Abhängigkeit von externem Dienstleister61
c) Kundenakzeptanz63
d) Erhöhter Aufwand durch Suche des Partners und Anpassung64
e) Spezifische Risiken65
f) Einblicke Dritter in interne Abläufe und Geschäftsverbindungen65
g) Erschwerung der Steuerung und Kontrolle66
3. Bestimmung der für eine Auslagerung in Frage kommenden Bereiche66
a) Transaktionskostenansatz66
b) Strategische Bedeutung und Kernkompetenzen69
4. Grenzen und Zusammenfassung70
IV. Weitere Entwicklungen71
1. Zunehmende Verselbständigung71
2. Gemeinsame Entwicklung72
3. Trennung von Vertrieb und Abwicklung72
4. Netzwerke73
a) Charakter von Unternehmensnetzwerken allgemein74
b) Finanznetzwerke75
5. Virtuelle Bank77
a) Unterschiedliche Begriffe und Konzepte der virtuellen Bank77
aa) Virtuelle Bank ohne physische Präsenz77
bb) Virtuelle Banken als Kooperation von spezialisierten Unternehmen78
cc) Virtuelle Bank als Finanzintermediär80
b) Perspektiven80
aa) Virtuelle Bank als Organisation80
bb) Virtuelle Bank als Intermediär82
c) Praktische Ansätze83
aa) Virtuelle Organisation bei Direktbanken83
bb) Finanzplattformen84
V. Zusammenfassung und Ausblick85
D. Gesellschaftsrechtliche Grenzen und Anforderungen87
I. Unternehmensgegenstand und Auslagerungen87
1. Festschreibung in der Satzung87
2. Pflicht zur Tätigkeit im Rahmen des Unternehmensgegenstandes?88
a) Unternehmensgegenstand ausschließlich als Begrenzung88
b) Entscheidungsbefugnis der Anteilseigner89
c) Ausfüllung des Unternehmensgegenstandes durch Tochtergesellschaften?90
d) Einschränkung wegen Unverbindlichkeit91
3. Folgerungen für Auslagerungen bei Kreditinstituten91
a) Änderung des Unternehmensgegenstandes bei Auslagerungen?91
b) Spezifika bei Kreditinstituten92
II. Schranken und Anforderungen für Auslagerungen94
1. Allgemeine Grenzen – unabhängig von der Gesellschaftsform94
a) Verbandssouveränität94
b) Ordnungsgemäße Unternehmensorganisation und Corporate Governance96
c) Depotstimmrecht98
2. Auslagerungsbeschränkungen bei der Aktiengesellschaft98
a) Spezielle Regelungen99
b) Pflicht des Vorstandes zur Leitung in eigener Verantwortung gemäß § 76 Abs. 1 AktG99
aa) Ausschluss einer Delegation der Leitungsentscheidungen100
bb) Grundlegende Führungsentscheidungen100
(1) Planung, Steuerung, Kontrolle101
(2) Verantwortungsbereiche102
(3) Bedeutende Einzelentscheidungen102
(4) Aktive und passive Unternehmensleitung?102
cc) Entscheidung103
(1) Vorbereitung, Ausführung und Tagesentscheidungen103
(2) Unternehmenstiefe oder Organisationsstruktur?105
dd) Betriebsführungsverträge als Auslagerung der Führungsentscheidungen105
ee) Keine Vorgaben für die Organisation der Gesellschaft108
c) Unzulässige Abhängigkeit der Gesellschaft?108
aa) Notwendige Abhängigkeiten109
bb) Sicherung der Unabhängigkeit nur durch eigene Mitarbeiter?109
(1) Einwirkungsmöglichkeiten des Vorstandes110
(2) Grundlegende Unternehmensbereiche, insbesondere Datenverarbeitung110
(3) Begrenzung aus Sorgfaltsanforderungen?111
(4) Risikoabwägung112
(5) Überwachung113
cc) Keine grundsätzliche Begrenzung von Auslagerungen113
d) Sorgfaltspflichten des Vorstandes114
aa) Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters114
bb) Konkrete Pflichten bei Auslagerungen115
cc) Unternehmerisches Ermessen und Haftung117
dd) Spezielle Anforderungen120
e) Besondere Begrenzung von Auslagerungen im Konzern?121
aa) Gesetzlich normierte Formen der Konzernierung121
bb) Konzernrechtlicher Präventivschutz, qualifiziert-faktischer Konzern122
cc) Autonomieverlust bei Auslagerung innerhalb eines Konzernverbundes?123
dd) Maßgeblicher Vergleich mit unabhängiger Gesellschaft125
f) Überwachungssystem127
3. Auslagerungsbeschränkungen bei der GmbH?129
4. Schranke bei Genossenschaften130
a) Beteiligungserwerb130
b) Eigener Geschäftsbetrieb?130
c) Leitungspflicht des Vorstandes131
5. Grenzen bei Personengesellschaften132
6. Zusammenfassung135
E. Bankaufsichtsrecht136
I. Entstehung, Bedeutung und Einordnung des § 25a Abs. 2 KWG136
1. Überblick136
2. Entstehung137
a) Rechtslage vor Inkrafttreten des § 25a KWG137
b) Initiative der Bankenaufsicht139
3. Stärker qualitative Ausrichtung der Bankenaufsicht139
4. Neuregelung der Eigenkapitalanforderungen nach dem Baseler Ausschuss141
5. Einfluss des Europäischen Rechts, Internationale Grundsätze143
a) Aufsichtsrecht in der Europäischen Union143
b) Einführung des § 25a KWG zur Umsetzung von EU-Richtlinien?145
c) Entwicklung der Finanzmarktrichtlinie (MiFID)147
aa) Verhaltensregeln des CESR im Jahr 2002147
bb) Richtlinie 2004/39/EG über Märkte für Finanzinstrumente149
(1) Genehmigungspflicht im ursprünglichen Vorschlag149
(2) Anforderungen der Richtlinie 2004/39/EG150
cc) Konkretisierung durch MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG152
(1) Vorbereitung durch CESR152
(2) Regelung in Art. 13 und 14 der MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG153
d) CEBS-Outsourcing-Leitlinien154
aa) Konsultation durch CEBS154
bb) Outsourcing-Leitlinien vom 14. Dezember 2006155
(1) Charakter der CEBS-Outsourcing-Leitlinien156
(2) Outsourcing-Grundsätze im Überblick156
e) Harmonisierte europäische Vorgaben157
6. Outsourcing-Grundsätze des Joint Forum158
a) Definition158
b) Anforderungen159
c) Vorreiterfunktion des § 25a Abs. 2 KWG160
7. Modifizierung des § 25a Abs. 2 KWG zum 1. November 2007160
8. Verhältnis des § 25a KWG zu anderen Normen161
a) Ähnlichkeit zu § 91 Abs. 2 AktG?161
b) Verhältnis § 25a Abs. 1 und Abs. 2 KWG162
aa) Anforderungen des § 25a Abs. 1 KWG162
bb) Weitergehende Anforderungen des § 25a Abs. 2 KWG165
c) Parallelvorschrift § 33 Abs. 2 WpHG166
aa) Einführung des § 33 Abs. 2 WpHG zusammen mit § 25a Abs. 2 KWG166
bb) Neufassung des § 33 Abs. 2 WpHG zum 1. November 2007167
II. Kompetenzen und Rechtfertigung der Bankenaufsicht168
1. Bankenaufsicht als Eingriffsverwaltung169
a) Überblick über die Entwicklung der Bankenaufsicht169
b) Schutz der unternehmerischen Betätigung durch das Grundgesetz169
c) Ziele der Bankenaufsicht170
d) Einordnung und Beurteilung des § 25a Abs. 2 KWG171
e) „Umgekehrte Diskriminierung“ der deutschen Institute?173
f) Bindung der Bankenaufsicht174
2. Sanktionsmöglichkeiten der Bankenaufsicht174
a) Anordnungskompetenz gemäß § 6 Abs. 3 KWG175
b) Entgegenwirken bei Missständen gemäß § 6 Abs. 2 KWG176
c) Spezielle Anordnungsbefugnis nach § 25a Abs. 3 KWG177
d) Abberufung eines Geschäftsführers179
e) Aufhebung oder Versagung der Bankerlaubnis180
f) Zwangsmittel181
g) Adressaten181
3. Auslegung der gesetzlichen Bestimmungen durch die Verwaltung182
a) Rundschreibenentwürfe der Bankenaufsicht zum Outsourcing182
b) Verwaltungsrechtliche Einordnung der Rundschreiben183
c) Problematik dieser Verwaltungspraxis184
aa) Norminterpretierende Funktion184
bb) Faktische Bindung184
cc) Flexibilität185
dd) Bindung an gesetzliche Handlungsformen, Umgehung des VwVfG?186
(1) Formauswahlermessen der Behörde186
(2) Rechtsunsicherheit187
(3) Gesetzliche Grundlage in § 6 KWG188
(4) Beachtung der wesentlichen Vorschriften für den Verwaltungsakt189
(5) Ergebnis190
ee) Beurteilung der Entwürfe191
ff) Rechtsschutzmöglichkeiten192
III. Nicht auslagerungsfähige Bereiche?194
1. Entwicklung der Auffassung der Bankenaufsicht194
a) Rundschreibenentwurf 1998194
b) Rundschreibenentwurf 1999195
c) Kritik195
d) Einschätzung im Rundschreibenentwurf 2000196
e) Rundschreibenentwurf 2001 und Rundschreiben 11/2001197
f) Weitgehende „Liberalisierung“ in den MaRisk ab dem 1. November 2007199
g) Stark gewandelte Auffassung der Bankenaufsicht200
2. Begründung von nicht der Auslagerung zugänglichen Bereichen200
a) Überblick200
b) Spezielle gesetzliche Regelungen für Groß- und Organkredite201
c) Herleitung von Auslagerungsbeschränkungen202
aa) Gesellschaftsrechtliche Vorgaben202
bb) Herleitung aus Normen für Spezialkreditinstitute?203
cc) Nichtausübung der Geschäfte nach § 35 Abs. 2 Nr. 1 KWG?203
dd) Schluss aus § 32 Abs. 1 KWG?204
ee) Transparenz nach § 33 Abs. 3 KWG205
ff) Konzeption des KWG205
d) Einschränkung aus § 25a Abs. 1 KWG?206
aa) Keine abschließende Regelung206
bb) Keine Vorgabe aus ordnungsgemäßer Geschäftsorganisation207
e) Grenze für Auslagerungen aus § 25a Abs. 2 KWG208
aa) Wortlaut des § 25a Abs. 2 KWG208
bb) Umkehrschluss aus § 25a Abs. 2 KWG?208
cc) § 25a Abs. 2 KWG: Vergleich der Einwirkungsmöglichkeiten und Interessen209
(1) Unzulässigkeit einer Totalauslagerung nach § 25a Abs. 2 KWG a.F.211
(2) Beurteilung nach § 25a Abs. 2 KWG n.F.212
(3) Richtlinienkonforme Auslegung213
dd) Entsprechende Bewertung im Versicherungsaufsichtsrecht213
f) Bestimmung einer Totalauslagerung214
aa) „Bankhülse“214
bb) Bestimmung aus Größe der Risiken?215
cc) Nach individueller Schwerpunktsetzung der Institute?216
dd) Verhältnis der verbleibenden und ausgelagerten Bereiche217
g) Ergebnis218
3. Überlegungen zur Zulässigkeit von möglichen weiteren Entwicklungen218
a) Trennung von Produktion und Vertrieb218
b) „Virtuelle Bank“ und Finanznetzwerke220
4. Ergebnis222
IV. Anwendungsbereich des § 25a Abs. 2 KWG222
1. Persönlicher Anwendungsbereich222
2. Anderes Unternehmen224
a) Eigene Rechtspersönlichkeit224
b) Auslagerung im Konzern225
c) Grenzüberschreitende Auslagerung228
d) Räumliche Trennung229
3. Nachhaltigkeit beziehungsweise Dauerhaftigkeit229
4. Auslagerung institutstypischer Dienstleistungen230
a) Grundsätzliche Definition230
b) Einführung des Kriteriums der institutstypischen Dienstleistung mit dem FRUG231
c) Auszunehmende Tätigkeiten233
aa) Einschaltung Dritter unumgänglich233
bb) Weitere „Ausnahmen“?234
d) Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen235
e) Sonstige institutstypische Dienstleistungen235
aa) Generelle oder individuelle Bestimmung?236
bb) Wertpapiernebendienstleistungen gemäß § 2 Abs. 3a WpHG236
cc) Nebendienstleistungen gemäß § 1 Abs. 3c KWG238
dd) Tätigkeiten der Finanzunternehmen nach § 1 Abs. 3 KWG239
ee) Weitere Funktionen240
(1) Verwaltung eigenen Vermögens240
(2) Allgemeine Kriterien für weitere Tätigkeiten240
(a) Nachhaltigkeit?240
(b) Betriebsnotwendigkeit der Leistung?241
(c) Anlehnung an aufsichtsrechtliche definierte Tätigkeiten und situationsbezogene Bestimmung241
5. Wesentliche und unwesentliche Bereiche242
a) Bestimmung wesentlicher Bereiche nach § 25a Abs. 2 KWG a.F.242
aa) Sonderregelung für vertraglich gebundene Vermittler in § 2 Abs. 10 KWG243
bb) Alte Bereichseinteilungen bis zum Rundschreibenentwurf 2000243
(1) Kernbereich243
(2) Wesentliche Funktionen244
(a) Teilakte244
(b) Wesentliche Hilfsfunktionen244
(c) Unwesentliche Hilfsfunktionen245
cc) Aufgabe der weiteren Differenzierung245
dd) Ursprünglich weite Bestimmung des wesentlichen Bereiches246
ee) Eingrenzung durch Notwendigkeit der Begründung von Risiken247
ff) Auslegung an der Zielsetzung des § 25a Abs. 2 KWG?250
gg) Individuelle Bestimmung des wesentlichen Bereichs?251
hh) Zweistufige Bestimmung252
ii) Wesentlichkeit des Arbeitsablaufes252
(1) Ausschluss bestimmter Stadien im Arbeitsablauf?252
(2) Berücksichtigung des Entscheidungsspielraums253
jj) Zusammenfassung zu § 25a Abs. 2 KWG a.F.254
b) Bestimmung des wesentlichen Bereiches nach § 25a Abs. 2 KWG n.F.254
aa) Neufassung des § 25a Abs. 2 KWG254
bb) Ausschließlich individuelle Risikoanalyse?255
cc) Bestimmung der wesentlichen Aktivitäten und Prozesse256
dd) Kriterien für die Analyse der relevanten Aktivitäten und Prozesse257
6. Vergleichender Überblick zum Versicherungsaufsichtsrecht257
a) Generelle Gemeinsamkeiten und Unterschiede257
aa) Marktannäherung, „Allfinanz“ und Konsequenzen für das Aufsichtsrecht257
bb) Spezifika der Versicherungs- und Bankenaufsicht258
b) Vergleich der Regelungen zum Outsourcing im KWG und VAG260
aa) Genehmigungs- und Anzeigeverfahren260
bb) Betroffene Bereiche261
cc) Zusammenfassung263
V. Einordnung einzelner Bereiche263
1. Allgemeine Tätigkeiten263
a) Rechtliche Einordnung grundlegender Tätigkeiten263
aa) Auslagerung der elektronischen Datenverarbeitung264
bb) Risikomanagement267
b) Nicht institutsspezifische Bereiche267
c) „Banknahe“ Tätigkeiten267
d) Rechtliche und steuerliche Beratung268
2. Kontoeröffnung und -führung269
a) Kontoeröffnung269
b) Insbesondere Legitimationsprüfung270
c) Kontoführung272
3. „Marktnahe Bereiche“272
a) Tatsächliche Entwicklung272
aa) Vertrieb/Franchising272
bb) Call-Center274
cc) Vermögensverwaltung275
b) Grundsätzliche Zuordnung zum wesentlichen Bereich276
c) Einordnung im Einzelnen: Auslagerung des stationären Vertriebs, Franchising278
aa) Betrieb einer Zweigstelle278
bb) Franchising280
d) Call-Center, Telefonbanking281
e) Anlageberatung und Vermögensverwaltung281
4. Kreditgeschäft282
a) Entwicklung und Abläufe von Auslagerungen im Kreditgeschäft282
b) Entscheidung über die Kreditvergabe284
aa) Zulässigkeit von Auslagerungen284
bb) Auslagerung im wesentlichen Bereich287
c) Kreditbearbeitung287
d) Risikoklassifizierung/Ratings287
e) Kreditvermittlung288
f) Inkassowesen und Sicherheitenverwertung289
5. Back-office Tätigkeiten290
a) Abwicklungstätigkeiten allgemein290
b) Wertpapiere292
c) Zahlungsverkehr294
6. Interne Revision und Kontrolle295
a) Bedeutung der Internen Revision296
b) Besondere Vorteile und spezifische Risiken einer Auslagerung296
c) Zulässigkeit der Auslagerung der Innenrevision297
aa) § 25a Abs. 2 KWG a.F.298
bb) § 25a Abs. 2 KWG n.F.299
d) Laufende interne Kontrollen300
7. Funktionen nach dem Geldwäschegesetz und §§ 24c, 25c KWG301
a) Bedeutung des Geldwäschebeauftragten301
b) Auslagerung der Funktion des Geldwäschebeauftragten?303
aa) Rechtsentwicklung303
bb) Änderung des GwG: Auslagerung mit Zustimmung der Aufsicht304
c) Behandlung im Hinblick auf § 25a Abs. 2 KWG306
d) Einrichtung einer Kontendatei nach § 24c KWG306
e) Stark gewandelte Beurteilung307
8. Pflichten nach dem WpHG, Compliance307
a) Begriff des Compliance307
b) Rechtliche Einordnung308
c) Auslagerung der Finanzportfolioverwaltung310
VI. Anforderungen an Auslagerungen311
1. Überblick311
2. Proportionalitätsklausel (Risikoanalyse) nach § 25a Abs. 2 KWG n.F.313
a) Eigenverantwortliche Risikoanalyse313
b) Heranziehung der MaRisk VA?314
c) Berücksichtigung der relevanten Risiken, Stresstests315
3. Keine Beeinträchtigung der Ordnungsmäßigkeit der Geschäfte315
a) Begriff der Ordnungsmäßigkeit der Geschäfte und Dienstleistungen315
b) Auswahl und Beurteilung des Insourcers316
c) Durchführung der Tätigkeiten316
aa) Verantwortung des auslagernden Institutes316
bb) Gleiche Sorgfaltspflichten beim Insourcer317
d) Einzelfragen317
aa) Anforderungen an die Mitarbeitergeschäfte317
(1) Generelle Regeln nach der Bekanntmachung der Aufsicht317
(2) Neuregelung in § 33b WpHG318
(3) Behandlung der Mitarbeiter des Auslagerungsunternehmens319
bb) Geldwäschegesetz322
(1) Weisungsrecht des Geldwäschebeauftragten322
(2) Einhaltung der GwG-Pflichten durch den Insourcer323
cc) Konsortialkredite324
4. Keine Beeinträchtigung der Geschäftsorganisation326
a) § 25a Abs. 2 KWG a.F.: Steuerungs- oder Kontrollmöglichkeiten der Geschäftsleitung326
b) § 25a Abs. 2 KWG n.F.: Geschäftsorganisation327
c) Sicherheits- und Notfallmaßnahmen328
d) Möglichkeit zu Anpassungen im Auslagerungsvertrag328
e) Kontrolle des Outsourcers329
f) Einbeziehung in das Risikomanagement330
aa) Interne Kontrollverfahren330
bb) Interne Revision des auslagernden Unternehmens332
cc) Prüfung von Mehrmandantendienstleistern333
g) Zulässige Auslagerung der Internen Revision333
h) Kündigungsmöglichkeiten335
i) Weitere Verlagerung auf Dritte (mehrstufiges Outsourcing)335
5. Sicherung der Weisungsmöglichkeiten337
a) Reichweite und Ausgestaltung des Eingriffsrechtes338
aa) Eingriffsmöglichkeiten wie bei einer eigenen Abteilung?338
bb) Intention des Gesetzgebers338
cc) Wirtschaftliche Gesichtspunkte339
dd) Vorgabe von Qualitätsstandards339
ee) Durchsetzung der vereinbarten Standards340
ff) Substitution der Weisungsrechte, insbesondere bei Mehrmandantendienstleistern?342
b) Adressat der Weisungsbefugnisse343
c) Gesellschaftsrechtliche Verankerung des Weisungsrechts?344
aa) Intention des Gesetzgebers344
bb) Gesellschaftsrechtliche Möglichkeiten345
(1) Organschaftliches Weisungsrecht345
(2) Beherrschungsvertrag346
(3) Restriktionen347
cc) Wortlaut des § 25a Abs. 2 KWG348
dd) Ausgestaltung der Weisungsbefugnis349
d) Trennung beim Insourcer350
e) Einschränkungen der Weisungsbefugnis aus rechtlichen Gründen351
6. Sicherung der Prüfungsrechte der Bankenaufsicht351
a) Anzeigepflicht351
aa) § 25a Abs. 2 KWG a.F.: Absichts- und Vollzugsanzeige351
bb) § 25a Abs. 2 KWG n.F.352
b) Zugangsmöglichkeiten und Kontrollrechte354
aa) Rechte der Bankenaufsicht gegenüber Instituten354
bb) Ursprünglicher Ansatz des KWG: Sicherstellung der Rechte durch Vertrag mit dem Insourcer354
(1) Konsolidierte und andere Unternehmen nach § 44 Abs. 2 und 3 KWG354
(2) Vergleich mit den Einwirkungsmöglichkeiten der Aufsicht nach dem VAG356
cc) Rechte gegenüber Insourcern nach § 44 Abs. 1 und 2 KWG357
dd) Auslagerung an ein anderes Institut360
ee) Wertpapierdienstleistungsunternehmen360
c) Intensität der zu vereinbarenden Prüfungs- und Kontrollrechte361
d) Einbeziehung des Auslagerungsunternehmens in die Prüfung des Instituts362
aa) Abschlussprüfer362
bb) Sicherungseinrichtungen364
e) Mögliche Erschwerung der Bankenaufsicht364
7. Gegenseitige Beeinflussungen des Bank- und Versicherungsaufsichtsrechts365
a) Entwicklung der Anforderungen im Versicherungsaufsichtsrecht365
aa) Anforderungen des Rundschreibens R 6/76365
bb) Besondere Problematik der Vereinbarung von Weisungsrechten367
b) Neuregelung in § 64a Abs. 4 VAG in Anlehnung an § 25a Abs. 2 KWG368
c) Weitgehende Annäherung der materiellen Anforderungen369
8. Besonderheiten in Gruppen und Finanzverbünden369
a) Konzerne369
aa) Erfüllung der Anforderungen des § 25a Abs. 2 KWG durch das Konzernrecht?369
bb) Auswirkungen der Proportionalitätsklausel des § 25a Abs. 2 KWG n.F.371
cc) Weisungsrechte371
dd) Verpflichtung des übergeordneten Unternehmens372
ee) Prüfungsrechte374
b) Verbünde374
aa) § 25a Abs. 2 KWG a.F.375
bb) Proportionalitätsklausel des § 25a Abs. 2 Satz 1 KWG n.F.376
c) Leitbild eines „autarken Instituts“377
9. Besonderheiten bei Auslagerungen ins Ausland377
a) Vergleichsmaßstab hinsichtlich der Beeinträchtigung der Einwirkungsmöglichkeiten377
b) Grundlegende Schwierigkeit der Sicherung der Prüfungsrechte378
aa) Durchsetzung der Prüfungsrechte im Ausland379
bb) Auslegung des § 25a Abs. 2 KWG380
cc) Übernahme des Vorbehalts der Zulässigkeit nach § 44 Abs. 3 Satz 1 KWG?381
dd) Grenzüberschreitende Auslagerungen im Versicherungsaufsichtsrecht382
c) Vorgaben der Bankenaufsicht383
aa) Verlautbarung zur grenzüberschreitenden Datenfernverarbeitung383
bb) Rundschreiben und vorhergehende Entwürfe383
d) Sicherung der Kontrollmöglichkeiten der Bankenaufsicht384
aa) Keine Beeinträchtigung der Prüfungsrechte?384
bb) Kontrolle im Rahmen der regulären Prüfung385
cc) Vereinbarkeit mit Verwaltungspraxis385
(1) Zur grenzüberschreitenden Datenfernverarbeitung385
(2) Tätigkeiten der Zweigstellen ausländischer Unternehmen386
e) Verbleibende grundsätzliche Probleme387
10. Anforderungen für Bereiche, die nicht von § 25a Abs. 2 KWG erfasst werden388
VII. Banklizenz für das Auslagerungsunternehmen?389
1. Allgemeine Definition und Ausnahmen389
a) Ausnahmen von der Erlaubnispflicht390
b) Abgrenzung zwischen Zweigstelle und Repräsentanz ausländischer Institute391
2. Ursprüngliche Position der Bankenaufsicht zur Erlaubnispflicht bei Auslagerungen392
3. Kritik393
a) Teilaktsdefinition394
b) Mangelnde Bestimmbarkeit394
4. Alternative Abgrenzungsmerkmale394
a) Abgrenzung nach Handeln für fremde Rechnung?394
b) Unterscheidung Innen- und Außenverhältnis oder Abschlussteilakte395
c) Vergleich mit dem Versicherungsaufsichtsrecht396
5. Begrenzte Erlaubnisfreiheit für den Insourcer396
a) Erlaubnisfreiheit bei offener Stellvertretung?396
b) Wettbewerbsverzerrung397
c) Privilegierung des Insourcers397
d) „Doppelte Zugriffsmöglichkeit“ der Aufsicht398
6. Grenzen der Erlaubnisfreiheit399
7. Erlaubnispflicht der kontrahierenden Gesellschaft400
VIII. Handhabung in anderen Ländern, Harmonisierung des Aufsichtsrechts401
1. Überblick über die Rechtslage in ausgewählten anderen europäischen Ländern401
a) Österreich401
b) Schweiz402
c) Liechtenstein404
d) Großbritannien405
2. Grundlegende Fragen der internationalen Harmonisierung406
a) „Wettbewerb der Aufsichtsbehörden“ und Sicherung des Aufsichtsstandards406
b) Problematik der Regelung von Mindeststandards408
c) Einheitliche Gruppenaufsicht409
d) Vorschläge zur Neuordnung der europäischen Aufsicht410
IX. Zusammenfassende Betrachtung410
F. Gesellschaftsrechtliche Konsequenzen414
I. Konzernrechtliche Haftung des auslagernden Instituts?414
1. Vertragskonzern §§ 291 ff. AktG414
2. Verlustausgleichspflicht415
a) Verlustausgleichsanspruch aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen415
b) Figur des „verdeckten Beherrschungsvertrages“415
c) Qualifiziert-faktischer Konzern416
d) Kriterien417
e) Folgerungen für Auslagerungen im Allgemeinen418
f) Einfluss der Weisungsbefugnisse des § 25a Abs. 2 KWG im Speziellen419
3. Faktischer Konzern420
a) Relevanz für Auslagerungen420
b) Outsourcing als konzernbegründender Faktor?420
aa) Begriff der Abhängigkeit420
bb) Offener Wortlaut des § 17 Abs. 1 AktG421
cc) Systematik: Erfordernis einer gesellschaftsrechtlichen Vermittlung421
dd) Umfangreiche Steuerung und Kontrolle durch Austauschverträge422
ee) Bewertung im Hinblick auf Auslagerungen422
ff) Schutzzweck der §§ 311 ff. AktG424
gg) Angemessener Schutz durch das Zivilrecht425
hh) Verstärkender Einfluss426
ii) Faktische Konzernhaftung durch § 25a Abs. 2 KWG?427
c) Nachteilszufügung durch Strukturveränderungen bei Auslagerungen?428
aa) Begriff des Nachteils428
bb) Auslagerung als Nachteil428
cc) Weisung nach 25a Abs. 2 KWG keine Nachteilszufügung431
d) Haftung bei der GmbH und bei Personengesellschaften432
4. Zusammenfassung433
II. Mitwirkungskompetenzen433
1. Aktiengesellschaft: Zustimmung der Hauptversammlung?433
a) Betriebsführungsvertrag434
b) Ungeschriebene Hauptversammlungskompetenz?434
aa) Zustimmungspflicht bei grundlegenden Geschäftsführungsentscheidungen434
bb) Dogmatische Einordnung435
cc) Andere Ansätze436
dd) Erforderliche Hauptversammlungsmehrheit437
c) Relevanz für Auslagerungen437
d) Zustimmung zur Ausgliederung eines wesentlichen Vermögensteils438
aa) Definition der grundlegenden Geschäftsführungsentscheidungen438
bb) Größenkennzahlen439
cc) Klarstellung durch das „Gelatine“-Urteil439
dd) Kein festes Kriterium440
ee) Behandlung der Aufteilung in mehrere Teilakte441
e) Änderung der Struktur der Gesellschaft durch Auslagerungen441
aa) Organisation als Vorstandsaufgabe442
bb) Beschränkung auf Konzernsachverhalte?442
cc) Eingriff in das Mitgliedschaftsrecht?444
dd) Auslagerung eines bedeutenden Bereiches444
ee) Weitreichende „Outsourcing-Strategie“446
ff) Abhängigkeit447
(1) Beeinträchtigung der Autonomie oder Kontrollverlust448
(2) Problem „atypischer“ Gestaltungen449
f) Auswirkungen des § 25a Abs. 2 KWG450
g) Ergebnis450
2. Beteiligung des Aufsichtsrats in der Aktiengesellschaft?450
a) Überwachungsaufgabe451
b) Katalog von zustimmungspflichtigen Geschäften nach § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG452
c) Vorlagepflicht455
3. Kompetenzen bei der GmbH456
a) Satzungsregelungen456
b) Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung ohne entsprechende Regelung?457
aa) Festlegung der grundsätzlichen Unternehmenspolitik457
bb) Vorlagepflicht bei ungewöhnlichen Geschäften457
c) Bedeutung für die Entscheidung über Auslagerungen459
d) Heranziehung der Wesentlichkeit als Kriterium460
4. Entscheidungsbefugnisse bei Genossenschaften461
5. Zustimmungen zu Auslagerungen bei Personengesellschaften462
a) Zustimmung aller Gesellschafter462
b) Ungewöhnliche Geschäfte, Wesentlichkeit nach § 25a Abs. 2 KWG als Kriterium463
6. Materielle Berechtigung?464
G. Besonderheiten für bestimmte Institute466
I. Sparkassen466
1. Grundlegende Kennzeichen der Organisation der Sparkassen466
2. Einschränkungen für Auslagerungen467
a) Regionalprinzip468
b) Verbundprinzip471
c) Kommunales Bankbetriebsverbot472
d) Begrenzung von Beteiligungen474
aa) Regelung in § 3 Abs. 4 Buchst. c) SpkG NW475
bb) Einhaltung der sparkassenrechtlichen Prinzipien476
3. Beschlussfassung und Verantwortung478
II. Spezialkreditinstitute und Kapitalanlagegesellschaften480
1. Pfandbriefbanken (zuvor Hypothekenbanken)480
a) Hypothekenbankgesetz481
b) Pfandbriefbankgesetz483
2. Bausparkassen483
a) Insbesondere Auslagerung durch Finanzierung aus einer Hand484
b) Zulässigkeitsvoraussetzungen nach Auffassung der Bankenaufsicht484
c) Einfluss von § 25a Abs. 2 KWG485
aa) Feststellung des Beleihungswertes485
bb) Anordnungsbefugnis aus § 3 Abs. 1 Satz 2 BSpKG485
cc) Rechtsverordnungsermächtigung in § 10 BSpkG486
dd) Keine spezielle Beschränkung aus Bausparkassengesetz486
ee) § 25a Abs. 2 KWG als Grundlage486
d) Aufnahme von Tätigkeiten: Geschäfte nach § 4 Abs. 1 Nr. 3 BSpKG486
3. Zahlungsinstitute487
4. Kapitalanlagegesellschaften490
a) Betreiben des Investmentgeschäftes490
b) Grundsätzliche Aspekte von Auslagerungen bei KAG491
c) Keine Auslagerung an die Depotbank492
d) Regelung von Auslagerungen nach dem KAGG492
aa) Auslegung des § 10 Abs. 1 KAGG493
bb) Praxis der Aufsicht zum KAGG494
e) Ausdrückliche Regelung von Auslagerungen in der OGAW-Richtlinie495
f) Regelung im Investmentgesetz496
aa) Bestimmungen zu Auslagerungen in § 16 InvG496
bb) Modifiziertes Regelungskonzept durch das Investmentänderungsgesetz 2007498
cc) Ordnungsgemäße Geschäftsorganisation nach § 9a InvG499
dd) Investmentaktiengesellschaft499
ee) Anwendung der MaRisk?500
ff) MaRisk für Investmentgesellschaften500
gg) Wohlverhaltensregeln501
g) Bedeutung der Regelungen und Vergleich zu § 25a Abs. 2 KWG501
H. Auswirkungen des § 25a Abs. 2 KWG auf Bankgeheimnis und Datenschutz505
I. Bankgeheimnis505
1. Grundlage des Bankgeheimnisses505
2. Umfang des Bankgeheimnisses507
3. Bankgeheimnis und Funktionsauslagerungen507
a) Keine Analogie zu gesetzlich normierten Berufsgeheimnissen508
b) Wille des Kunden als Beurteilungsmaßstab509
c) Auslagerung als grundsätzlicher Vertrauensverstoß?509
aa) Verstoß gegen Bankgeheimnis?509
bb) „Inneres Bankgeheimnis“510
cc) Allgemeine Einschränkungen des Bankgeheimnisses511
d) Verpflichtung des aufnehmenden Unternehmens auf das Bankgeheimnis512
aa) Schutz der Vertraulichkeit der Kundendaten512
bb) Wahrung des Bankgeheimnisses durch Dritte?513
e) Ausreichender Schutz durch Verpflichtung des Insourcers?513
aa) Zeugnis- und Auskunftsverweigerungsrecht nach § 383 ff. ZPO514
bb) Schutz von Bankkunden nach § 30a Abgabenordnung515
f) Ablehnung von Auslagerungen aufgrund eingeschränkten Schutzes?516
aa) Interesse der Bank516
bb) „Funktionseinheit“, Erwartung des Kunden517
cc) Interessenabwägung518
dd) Wertung aus § 25a Abs. 2 KWG519
ee) Information des Kunden520
ff) AGB-Regelung521
4. Ergebnis522
II. Datenschutz522
1. Weitergabe von Daten bei Auslagerungen523
a) Personenbezogene Daten523
b) Weitergabe524
2. Auftragsdatenverarbeitung oder Funktionsübertragung?525
a) Auftragsdatenverarbeitung § 11 BDSG525
b) Auslagerungen als Datenverarbeitung im Auftrag526
aa) Nur Übertragung von Hilfsfunktionen526
bb) Weite Auslegung des § 11 BDSG?528
(1) Offener Wortlaut: Veranlassung durch andere Stelle?528
(2) Bestimmung nach Vereinbarung zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer528
(3) Aufgabe der Differenzierung?529
(4) Schutz des Betroffenen530
cc) Ausschluss einer Auftragsdatenverarbeitung?530
dd) Einfluss der Weisungsrechte nach § 25a Abs. 2 KWG530
3. Rechtfertigung bei Annahme einer Funktionsübertragung532
a) Rechtfertigung durch Einwilligung532
aa) Möglichkeit einer formularmäßigen Einwilligung533
bb) Praktische Realisierbarkeit534
b) Rechtfertigung nach § 28 BDSG535
aa) § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG535
bb) § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG537
(1) Wirtschaftliches Interesse der Bank537
(2) Geänderte Kundenverantwortung538
(3) Berücksichtigung von Schutzmechanismen539
(4) Gesetzgeberische Wertung nach § 25 a Abs. 2 KWG540
(5) Parallele Beurteilung zum Bankgeheimnis541
cc) Unterrichtungspflicht nach § 4 Abs. 3 Satz 1 BDSG542
4. Auslagerung ins Ausland542
a) Übermittlung in Drittstaaten nach § 4b Abs. 2 BDSG543
b) Zulässige Übermittlung in einen Drittstaat543
aa) Angemessenes Datenschutzniveau nach § 4b Abs. 2 Satz 2 BDSG543
bb) Ausnahme nach § 4c BDSG544
cc) Safe Harbour Privacy Principles544
dd) Standardvertragsklauseln der EU-Kommission545
ee) Zusammenfassende Bewertung547
c) Einhaltung der allgemeinen Voraussetzungen548
aa) Berücksichtigung einer Auftragsdatenverarbeitung548
bb) Eingeschränkte Zulässigkeit von Auslagerungen in Drittstaaten549
III. Besonderheiten bei öffentlich-rechtlichen Kreditinstituten549
IV. Zusammenfassung550
I. Einfluss des § 25a Abs. 2 KWG auf das Zivilrecht551
I. Überblick über die zivilrechtliche Gestaltung von Outsourcing-Verträgen551
1. Vertragsart551
2. Grundlegende Aspekte552
3. Übersicht Vertragsinhalt552
a) Vertragsgegenstand und Bestimmung der Leistung552
b) Information und Kontrolle553
c) Prüfungsrechte554
d) Vergütung und Haftung554
e) Vertragsdauer und Kündigung555
f) Anwendung von Mustervereinbarungen556
II. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 25a Abs. 2 KWG556
1. Verbotsgesetz nach § 134 BGB?556
2. Vertragliche Bindung558
III. Zivilrechtliche Haftung gegenüber Kunden560
1. Grundsatz: Insourcer als Erfüllungsgehilfe560
a) Spezielle Regelung in § 33 Abs. 2 Satz 2 WpHG560
b) Regress des Instituts gegenüber dem Auslagerungsunternehmen561
2. Besonderheiten der Geschäftsbesorgungsverträge562
a) Anwendung von § 664 BGB562
b) Weitergeleiteter Auftrag?563
c) Regelungen in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen563
d) Anwendbarkeit auf Auslagerungen?564
3. Ergebnis565
IV. Wissenszurechnung565
1. Grundlage der Wissenszurechnung565
2. Besonderer Vertrauenstatbestand566
3. Zurechnung in arbeitsteiligen Strukturen567
4. Auswirkung des § 25a Abs. 2 KWG?568
V. Kündigungsrecht des Bankkunden?569
J. Zusammenfassung der Ergebnisse572
I. Entwicklung des Outsourcing572
II. Gesellschaftsrecht572
III. Bankaufsichtsrecht573
IV. Besondere Regelungen für bestimmte Institute575
V. Bankgeheimnis und Datenschutz575
VI. Auswirkungen auf das Zivilrecht576
Literaturverzeichnis577
Stichwortverzeichnis637

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