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Geltungserhaltende Reduktion

Richterliche Ersatzregelbildung im schweizerischen Vertragsrecht

AutorAlessia Dedual
VerlagMohr Siebeck
Erscheinungsjahr2017
ReiheStudien zum ausländischen und internationalen Privatrecht 381
Seitenanzahl333 Seiten
ISBN9783161552762
FormatPDF
KopierschutzDRM
GerätePC/MAC/eReader/Tablet
Preis69,00 EUR
Der Begriff 'geltungserhaltende Reduktion' steht im kontinentaleuropäischen Diskurs für eine komplexe Rechtsfigur im Graubereich von Auslegung, richterlicher Rechtsfortbildung und Vertragsanpassung. Im Kern bezeichnet der Ausdruck nämlich die Rückführung einer rechtswidrigen und deswegen an sich unwirksamen vertraglichen Vereinbarung auf eine noch zulässige Gestaltung. Tief in der schweizerischen Rechtskultur verwurzelt, wird die geltungserhaltende Reduktion in Deutschland seit langem mehrheitlich verworfen. Bislang war diese Diskussion vor allem geprägt von Überlegungen zur Reichweite der gerichtlichen Vertragsinhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen und der normativen Verbindlichkeit des Parteiwillens. Alessia Dedual fragt aus einer regulierungstheoretischen Perspektive nach den Möglichkeiten und Grenzen der geltungserhaltenden Reduktion vor allem im Zusammenhang der schweizerischen Rechtsordnung. Dabei verbindet sie ökonomische Theorieansätze mit dogmatischer Rekonstruktion und kann auf diese Weise Lösungsvorschläge entwickeln, die über das schweizerische Privatrecht hinausreichen. Die Arbeit wurde 2018 sowohl von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Zürich mit dem Issekutz Preis für hervorragende Leistungen im Bereich des Wirtschaftsrechts als auch mit dem Prof. Walter Hug Preis ausgezeichnet. Zursätzlich wurde die herausragende Arbeit mit dem Mercator Award 2019 der Universität Zürich ausgezeichnet.

Geboren 1987; Studium der Rechtswissenschaft an der Universität Zürich; Doktoratsstudium an der Universität Zürich und der Humboldt-Universität zu Berlin; Assistentin am Lehrstuhl für Rechtsgeschichte, Kirchenrecht, Rechtstheorie und Privatrecht an der Universität Zürich; Forschungsaufenthalte an der Humboldt Universität zu Berlin und am Max Planck-Institut zur Erforschung von Gemeinschaftsgütern, Bonn; Assistentin am Lehrstuhl für Römisches Recht, Privatrecht und Rechtsvergleichung an der Universität Zürich.

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Blick ins Buch
Inhaltsverzeichnis
Cover1
Vorwort6
Inhaltsübersicht8
Inhaltsverzeichnis10
Abkürzungsverzeichnis18
A. Einleitung22
I. Renaissance einer ungeklärten Fragestellung23
1. Ausgangspunkt: Revision des Art. 8 UWG23
2. Sprachliche Neuschöpfung für ein altbekanntes Problem25
3. Begriffsentwicklung in der deutschen AGB-Diskussion27
II. Gang der Untersuchung31
1. Vorgehensweise31
2. Abgrenzung des Untersuchungsgegenstands und Terminologie33
B. Geltungserhaltende Reduktion – ein tauglicher Rechtsbegriff?36
I. Ausgangslage36
II. Phänomenologie37
1. Einseitig übermäßige Bindung38
2. Äquivalenzstörungen39
3. Zwischenergebnis39
III. Bedeutungsgehalte: Reduktionsvorgang und Reduktionsmaß40
1. Prozedurale Ebene40
a) Restriktive Auslegung40
b) Partielle Teilunwirksamkeit42
c) Konversion45
d) Instrument sui generis46
e) Richterliche Vertragsergänzung48
f) Zwischenergebnis49
2. Materiale Ebene50
a) Variables Reduktionsmaß im Individualvertrag50
b) Festes Reduktionsmaß für AGB52
c) Zwischenergebnis54
IV. Gesetzliche Anknüpfungspunkte55
1. Einzelne Reduktionsnormen im OR56
a) Inhaltskorrektur als gemeinsames Merkmal58
b) Unterschiede58
2. Regelungstendenzen einer Restgültigkeit59
a) Art. 20 Abs. 2 OR59
b) Art. 21 OR60
c) Verbotsnormen61
d) Art. 8 UWG?62
3. Exkurs: Zivilprozessuale Einzelfragen69
a) Leistungs-, Gestaltungs- oder Feststellungsurteil69
b) Antragserfordernis oder Feststellung des Übermaßes von Amtes wegen70
4. Zwischenergebnis73
V. Funktionsverwandte Rechtsinstrumente73
1. Modifizierte Teilnichtigkeit74
a) Ausgangspunkt74
b) Gesetzlicher Regelfall: schlichte Teilnichtigkeit75
aa) Voraussetzung: die Teilbarkeit des Vertrags76
(1) „[E]inzelne Teile des Vertrages“ gemäß Art. 20 Abs. 2 OR76
(2) „Bestimmung“ im Sinne von § 306 BGB78
(a) Formeller Ansatz78
(b) Materieller Ansatz79
(c) Formelle und materielle Ansatzpunkte in Kombination79
(3) Klauselteilung als Alternative80
bb) Grenzen der schlichten Teilnichtigkeit81
(1) Nichtigkeit vertraglicher Nebenpunkte82
(2) Nichtigkeit vertraglicher Hauptpunkte83
(a) Objektiv-wesentliche Vertragspunkte83
(b) Subjektiv-wesentliche Vertragspunkte84
(3) Synallagmatische Verträge85
cc) Zwischenergebnis85
c) Teilnichtigkeit mit Ersatzregel86
aa) Formen der Ersatzregelbildung87
(1) Zwingendes Recht87
(2) Dispositives Recht89
(3) Richterliche Ersatzregel90
(4) Verhältnis der einzelnen Ersatzregeln untereinander91
bb) Verhältnis zu den Kriterien der schlichten Teilnichtigkeit92
(1) Die Maßgeblichkeit des hypothetischen Parteiwillens92
(2) Teilbarkeit des Vertrags93
(3) Selbständigkeit des Rests94
cc) Zwischenergebnis94
d) Zwischenergebnis95
2. Richterliche Vertragsergänzung96
a) Ausgangspunkt96
b) Voraussetzungen99
aa) Lücke im Vertrag99
bb) Ergänzungsbedürftigkeit102
c) Ergänzungsmittel102
aa) Objektive Ergänzungsmittel103
bb) Hypothetischer Parteiwille als subjektives Ergänzungsmittel?104
cc) Zwischenergebnis107
d) Rangordnung der Ersatzregeln107
aa) Dispositivnorm vor richterlicher Ersatzregel108
bb) Primäre Orientierung am hypothetischen Parteiwillen109
cc) Vermittelnde Positionen110
dd) Zwischenergebnis113
e) Grenzen der Vertragsergänzung114
aa) Objektiv-wesentliche Vertragspunkte114
bb) Subjektiv-wesentliche Vertragspunkte115
f) Sonderproblematik AGB116
3. Zwischenergebnis117
VI. Würdigung118
C. Geltungserhaltende Reduktion – dogmatische Begründungswege eines zeitgeistgebundenen Phänomens?122
I. Ausgangslage122
II. Untersuchungsgegenstand124
III. Die Behandlung von vertraglichem Übermaß in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung125
1. Einseitig übermäßige Bindungen als absolutes Übermaß125
a) Allgemeines vertragsrechtliches Schrankenkonzept125
b) Gesetzlich nicht fixierte Zulässigkeitsschranken130
aa) Reduktion übermäßiger Konventionalstrafen132
(1) Ausgangslage132
(2) Übermaßkriterien133
(a) Die Rechtslage zu Art. 182 aOR (1881)133
(b) Die Rechtslage zu Art. 163 Abs. 3 OR136
(3) Vorgehensweise i. w. S.141
(a) Reduktionsmaß141
(b) Rechtsgrundlagen und Reduktionsvorgang144
(4) Zwischenergebnis144
bb) Reduktion übermäßiger Mietzinse145
(1) Ausgangslage145
(2) Übermaßkriterien150
(a) Absolute Anpassungskriterien150
(b) Relative Anpassungskriterien151
(c) Verhältnis der einzelnen Kriterien untereinander152
(3) Vorgehensweise i. w. S. (Rechtsgrundlagen, Reduktionsmaß und -vorgang)152
(4) Zwischenergebnis153
cc) Reduktion übermäßiger Konkurrenzverbote153
(1) Ausgangslage153
(2) Rechtslage gemäß aOR (1881): Gültigkeit oder Nichtigkeit154
(3) Differenzierte Rechtslage nach Inkrafttreten des OR 1912161
(a) Dienstvertragliche bzw. arbeitsvertragliche Konkurrenzverbote161
(i) Übermaßkriterien161
(ii) Vorgehensweise i. w. S.164
(a) Reduktionsmaß164
(b) Rechtsgrundlagen und Reduktionsvorgang169
(b) Gewerbliche Konkurrenzverbote171
(i) Übermaßkriterien171
(ii) Vorgehensweise i. w. S. (Rechtsgrundlagen, Reduktionsmaß und -vorgang)172
(4) Zwischenergebnis177
dd) Reduktion übermäßiger Mäklerlöhne unter Berücksichtigung der Ehe- und Partnerschaftsvermittlung178
(1) Ausgangslage178
(2) Übermaßkriterien179
(a) Rechtslage zum aOR (1881)179
(b) Rechtslage zu (a)Art. 417 OR180
(3) Vorgehensweise i. w. S. (Rechtsgrundlagen, Reduktionsmaß und -vorgang)183
(4) Zwischenergebnis184
ee) Reduktion überlanger Dauerschuldverhältnisse185
(1) Zeitlich begrenzte Bindungen185
(2) Bindungen auf unbestimmte Zeit192
(a) Übermaßkriterien192
(b) Vorgehensweise i. w. S. (Rechtsgrundlagen, Reduktionsmaß und -vorgang)195
(i) Bei Fehlen einer Kündigungsregel195
(ii) Im Falle der Nichtigkeit der vertraglichen Kündigungsregel197
(iii) Zur Ermittlung des hypothetischen Parteiwillens im Besonderen198
(3) Abgrenzungen199
(4) Zwischenergebnis199
ff) Reduktionen im Falle des allgemeinen Übermaßverbots nach Art. 27 Abs. 2 ZGB200
(1) Kasuistik200
(2) Rechtsfolgen204
(3) Zwischenergebnis205
gg) Zusammenfassung205
(2) Kriterien zur Feststellung des Übermaßes als Anknüpfungspunkt für eine geltungserhaltende Reduktion207
(3) Vorgehensweise i. w. S. (Rechtsgrundlagen, Reduktionsmaß und -vorgang)208
(4) Sonderfall AGB?209
c) Gesetzlich fixierte Zulässigkeitsschranken210
aa) Reduktion von Darlehenszinsen210
bb) Reduktion von Freizeichnungsklauseln213
(1) Haftungsausschluss213
(2) Gewährleistungsausschluss216
cc) Zwischenergebnis218
2. Äquivalenzstörungen als relatives Übermaß219
a) Reduktion eines offenbaren Missverhältnisses gemäß Art. 21 OR221
aa) Übermaßkriterien221
bb) Vorgehensweise i. w. S. (Reduktionsmaß und -vorgang)223
b) Reduktion im Falle der laesio enormissima im System des Art. 17 aOR (1881) und Art. 20 OR228
c) Zwischenergebnis229
IV. AGB-spezifische Besonderheiten zur geltungserhaltenden Reduktion230
1. Ausgangslage230
2. Rechtsprechungsänderung durch das Urteil des Bundesgerichts BGer 4A_404/2008 vom 18. Dezember 2008?231
a) Übermaßkriterien232
b) Vorgehensweise i. w. S. (Rechtsgrundlagen, Reduktionsmaß und -vorgang)233
aa) Grundsätze233
bb) Sonderfall AGB235
3. Die Rechtsfolgenfrage des Art. 8 UWG im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung236
a) Ansichten im Schrifttum236
b) Missverständnisse in der bisherigen Diskussion239
V. Würdigung240
D. Geltungserhaltende Reduktion – Regulierungsmodell auf Rechtsfolgenseite der AGB-Inhaltskontrolle?242
I. Ausgangslage242
II. Grundannahmen zum rationaltheoretischen Verhaltensmodell des homo oeconomicus245
1. Methodologischer Individualismus246
2. Ressourcenknappheit, Restriktionen und Präferenzen247
3. Das Wahlverhalten des homo oeconomicus248
4. Zwischenergebnis250
III. Vertragsfreiheit versus Vertragskontrolle im Falle von AGB aus ökonomischer Perspektive250
1. Ausgangspunkt: Konzept des vollständigen Vertrags250
2. Regulatorische Eingriffe in den Vertragsmechanismus251
3. AGB-Kontrolle im Besonderen252
4. Zwischenergebnis257
IV. Anreizstruktur der verschiedenen Regulierungsmodelle auf Rechtsfolgenseite der Inhaltskontrolle258
1. Regulierungsmodelle im Falle übermäßiger Vertragsbestimmungen258
a) Gesamtunwirksamkeit259
b) Regulierungsmodelle zur Vertragserhaltung262
aa) Reduktion auf ein Maß zum Nachteil der begünstigten Partei263
bb) Reduktion auf ein angemessenes Maß263
cc) Reduktion auf das noch zulässige Maß264
2. Verhalten des homo oeconomicus im Modell264
a) Risikoallokation unter vollkommener Information264
b) Risikoallokation unter Informationsasymmetrie und Regulierung266
aa) Reduktion auf das noch zulässige Maß.267
bb) Reduktion auf ein angemessenes Maß269
cc) Reduktion auf ein Maß zum Nachteil der begünstigten Partei270
dd) Gesamtunwirksamkeit271
3. Zwischenergebnis272
V. Ausnahmen vom grundsätzlichen Verbot geltungserhaltender Reduktion auf das noch Zulässige273
1. Grundsatz273
2. Ausnahmen275
a) Fehlende Voraussehbarkeit275
aa) Altrechtliche Verträge: Gesetzes- oder Praxisänderung276
bb) Gesetzlich nicht fixierte Zulässigkeitsschranken277
b) Geltungserhaltende Reduktion zugunsten des Kunden278
aa) Betrachtung ex post278
bb) Betrachtung ex ante (Art. 2 Abs. 2 ZGB)278
c) Gutgläubigkeit/Bösgläubigkeit der AGB-Verwenderin279
3. Zwischenergebnis282
VI. Rückübersetzung: Folgen für die AGB-Inhaltskontrolle unter besonderer Berücksichtigung von Art. 8 UWG282
1. Ziele der AGB-Kontrolle282
2. AGB-Kontrollstufen im schweizerischen Recht283
a) Geltungskontrolle283
b) Auslegungskontrolle286
c) Inhaltskontrolle288
aa) Allgemeine vertragsrechtliche Inhaltskontrolle288
bb) Inhaltskontrolle gemäß Art. 8 UWG289
(1) Rechtslage zum aArt. 8 UWG289
(2) Rechtslage zum Art. 8 UWG290
d) Zwischenergebnis291
3. Zielerreichung mittels der richtigen Rechtsfolgenwahl für Art. 8 UWG?292
E. Geltungserhaltende Reduktion: Abschied von einem unfassbaren Wesen mit fragwürdiger Wirkung296
F. Ergebnisse der Untersuchung298
Literaturverzeichnis302
Materialienverzeichnis316
Entscheidregister318
Stichwortverzeichnis327

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