| Vorwort | 8 |
| Inhaltsverzeichnis | 10 |
| Einleitung | 30 |
| A. Grundlagen des Antidiskriminierungsrechts | 34 |
| I. Terminologie | 34 |
| II. Die Entstehungsgeschichte der Richtlinien und die europarechtlichen Grundlagen | 36 |
| 1. Entstehungsgeschichte | 36 |
| 2. Kompetenzgrundlagen | 37 |
| 3. Existenz primärrechtlicher Diskriminierungsverbote mit Wirkung zwischen Privaten | 38 |
| III. Der sachliche und persönliche Anwendungsbereich der Richtlinien im Bereich Beschäftigung und Beruf | 38 |
| 1. Persönlicher Anwendungsbereich | 38 |
| 2. Sachlicher Anwendungsbereich | 38 |
| IV. Struktur und Ziele der Diskriminierungsverbote der Richtlinien und des AGG | 40 |
| 1. Die verpönten Merkmale | 40 |
| a) Rasse und ethnische Herkunft | 40 |
| b) Geschlecht | 40 |
| c) Religion und Weltanschauung | 41 |
| d) Sexuelle Identität | 41 |
| e) Alter | 42 |
| f) Behinderung | 42 |
| aa) Abweichung vom alterstypischen Zustand? | 43 |
| bb) Kein Schutz des Merkmals "Nichtbehinderung" | 44 |
| 2. Diskriminierung als benachteiligende Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal | 45 |
| a) Nachteilige Maßnahme | 45 |
| b) Die Benachteiligung wegen des verpönten Merkmals | 46 |
| aa) Vergleichspersonenkonzept versus Anknüpfungskonzept | 46 |
| (1) Vergleichspersonenkonzept | 47 |
| (2) Anknüpfungskonzept | 47 |
| (3) Der Zusammenhang zwischen den beiden Konzepten | 49 |
| bb) Die Konzeption der Richtlinien und des AGG | 50 |
| (1) Entbehrlichkeit einer realen Vergleichsperson | 50 |
| (2) Notwendigkeit einer Vergleichsperson anderer Merkmalsausprägung | 52 |
| (3) Vergleichbare Situation | 53 |
| cc) Das Zusammenspiel von Vergleichspersonen- und Anknüpfungskonzept | 55 |
| c) Das subjektive Element der Diskriminierung | 56 |
| 3. Diskriminierungsverbote und allgemeiner Gleichheitssatz | 57 |
| 4. Ziele von Diskriminierungsverboten | 60 |
| a) Würdeschutz | 60 |
| aa) Diskriminierung aus "niedrigen Motiven" | 60 |
| bb) Diskriminierung durch traditionelle Vorstellungen | 61 |
| cc) Diskriminierung durch Generalisierung und Typisierung | 61 |
| b) Flankierender Schutz von Freiheitsausübung und staatlichen Interessen | 65 |
| c) Soziale Integration | 66 |
| 5. Die unmittelbare Diskriminierung | 68 |
| 6. Positive Maßnahmen | 68 |
| 7. Mittelbare Diskriminierung | 69 |
| a) Mittelbare Diskriminierung als Anknüpfung | 70 |
| aa) Das herkömmliche Verständnis: statistischer Zusammenhang | 70 |
| bb) Das Fehlen eines sachlichen Grundes | 70 |
| cc) Zielrichtungen und Wirkweise des Verbots mittelbarer Diskriminierungen | 73 |
| dd) Der Verzicht auf einen statistischen Nachweis | 75 |
| b) Das Problem der materiellen Diskriminierung | 77 |
| 8. Zwischenformen | 82 |
| 9. Belästigung und sexuelle Belästigung | 85 |
| 10. Zusammenfassung | 86 |
| V. Existenz primärrechtlicher Diskriminierungsverbote mit Wirkung zwischen Privaten | 87 |
| 1. Darstellung der Rechtssache Mangold | 87 |
| 2. Verbot der Altersdiskriminierung als allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts | 88 |
| 3. Einordnung und Kritik der Entscheidung | 89 |
| a) Herleitung des Verbots der Altersdiskriminierung als allgemeiner Grundsatz | 89 |
| b) Wirkungen eines Verstoßes | 96 |
| 4. Schlussfolgerung | 102 |
| B. Grundlagen des deutschen Kündigungsschutzrechts | 103 |
| I. Terminologie und Gegenstand der Untersuchung | 103 |
| II. Kündigungsschutz und pacta sunt servanda | 104 |
| III. Kündigungsbeschränkungen und Bestandsschutz im deutschen Arbeitsrecht | 108 |
| 1. Rechtsfolgen | 108 |
| 2. Negativ und positiv formulierte Kündigungsschranken | 109 |
| 3. Ziele von Kündigungsschutznormen | 110 |
| IV. Einordnung des allgemeinen Kündigungsschutzes nach herrschender Meinung | 111 |
| 1. Das KSchG als Bestandsschutzgesetz | 111 |
| 2. Die wettbewerbsbeschränkende Wirkung des KSchG | 112 |
| 3. Allgemeiner Kündigungsschutz außerhalb des KSchG | 114 |
| V. Weitere Erklärungsansätze | 115 |
| 1. Die weiteren Theorien | 116 |
| 2. Ersetzung des Bestandsschutzprinzips? | 118 |
| VI. Sachliche Rechtfertigung von Bestandsschutz | 122 |
| 1. Ausgangspunkt: Materielle und ideelle Bedeutung des Arbeitsplatzes | 122 |
| 2. Interesse an Stabilität und Dauer des Arbeitsverhältnisses | 123 |
| 3. Schutz vor permanentem, unbeschränktem Wettbewerb | 126 |
| 4. Ergebnis | 127 |
| VII. Verfassungsrechtliche Bezüge | 127 |
| 1. Verfassungsrecht und Privatrecht | 128 |
| a) Grundrechte und Privatrecht | 128 |
| aa) Privatrechtsnormen als Eingriffe und Eingriffsbefugnisse | 130 |
| bb) Privatrechtsnormen als Erfüllung einer Schutzpflicht | 130 |
| (1) Privatrechtlicher Schutz vor faktischen Übergriffen Privater | 131 |
| (2) Schutz vor der vertraglichen Preisgabe grundrechtlich geschützter Rechtspositionen | 132 |
| cc) Grundrechte als objektive Werteordnung | 134 |
| b) Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 GG) | 135 |
| 2. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Bestandsschutzregelungen | 135 |
| a) Grundrechte des Arbeitgebers | 136 |
| b) Grundrechte der Arbeitssuchenden | 137 |
| c) Ergebnis | 138 |
| 3. Verfassungsrechtliche Gebotenheit | 138 |
| a) Grundrechte des Arbeitnehmers | 139 |
| aa) Der Standpunkt des BVerfG und der ihm folgenden herrschenden Meinung | 139 |
| bb) Gegenmeinung: kein Bestandsschutz aus Art. 12 Abs. 1 GG | 141 |
| cc) Stellungnahme | 141 |
| (1) Flankenschutzkonzept | 141 |
| (2) Bestandsschutzkonzept | 142 |
| b) Sozialstaatsprinzip | 151 |
| 4. Ergebnis | 152 |
| VIII. Die funktionale Vergleichbarkeit von Bestandsschutz und Diskriminierungsschutz | 152 |
| C. Die Umsetzung durch den Gesetzgeber: die Problematik des § 2 Abs. 4 AGG | 154 |
| I. Europarechtliche Anforderungen an Richtlinienumsetzung im Allgemeinen | 154 |
| II. Entbehrlichkeit einer Umsetzung hinsichtlich Kündigungen | 155 |
| 1. Sprachlich eindeutige Diskriminierungsverbote - Erfüllung des Transparenzgebotes | 156 |
| a) Art. 3 Abs. 3 GG (i.V.m. § 134 BGB) | 156 |
| b) §§ 611a BGB a.F., 81 Abs. 2 SGB IX a.F. | 157 |
| c) § 75 Abs. 1 BetrVG | 157 |
| d) Ergebnis | 158 |
| 2. Auslegung von Generalklauseln bzw. unbestimmten Rechtsbegriffen durch die Rechtsprechung | 158 |
| a) "Überschießender" Schutz durch materiellen Kündigungsschutz | 158 |
| b) Richterliche Gewährleistung von Diskriminierungsschutz durch Generalklauseln, unbestimmte Rechtsbegriffe und den arbeitsrechen Gleichbehandlungsgrundsatz |
| 159 |
| aa) Ansatzpunkte | 159 |
| (1) Arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz | 159 |
| (2) § 612a BGB | 160 |
| (3) § 315 Abs. 1 BGB | 160 |
| (4) §§ 138, 242 BGB, 1 KSchG | 161 |
| bb) Konkrete Anwendung durch die Gerichte und Stellungnahmen der Literatur | 162 |
| 3. Ergebnis | 166 |
| III. Die Bereichsausnahme des § 2 Abs. 4 AGG | 166 |
| 1. Der Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur | 166 |
| 2. Die Stellungnahme der Europäischen Kommission | 169 |
| 3. Auslegung des § 2 Abs. 4 AGG nach nationalen Maßstäben | 170 |
| a) Entstehungsgeschichte des § 2 Abs. 4 AGG | 170 |
| b) Auslegung des § 2 Abs. 4 AGG | 172 |
| aa) Geltung für Kündigungen durch den Arbeitgeber | 172 |
| bb) Bereichsausnahme und Gewährleistung von Diskriminierungsschutz durch die Instrumente des Kündigungsschutzes | 172 |
| (1) Wortlaut | 172 |
| (2) Systematik | 173 |
| (a) Innere Systematik des AGG | 174 |
| (b) Systematik des allgemeinen Zivilrechts | 175 |
| (c) Systematik des Arbeitsrechts | 176 |
| (d) Stellungnahme | 179 |
| (3) Europarechtliche Bedenken gegen eine Bereichsausnahme | 180 |
| (4) Zwischenergebnis | 181 |
| cc) Subsidiäre Geltung des AGG? | 181 |
| c) Ergebnis | 186 |
| 4. Grundsätzliche Möglichkeit einer Umsetzung durch bestehende Instrumente des Kündigungsschutzes | 187 |
| a) Richtlinienkonforme Auslegung als gemeinschaftsrechtliches Gebot und nationale Auslegungsmethode | 187 |
| aa) Grundsatz | 187 |
| bb) Grenzen der richtlinienkonformen Auslegung | 188 |
| b) Die Problematik bei Generalklauseln, unbestimmten Rechtsbegriffen und ungeschriebenen Rechtsinstituten | 190 |
| aa) Keine Umsetzung durch schematisches Hineinlesen in unbestimmte Rechtssätze | 190 |
| bb) Die verfassungsrechtliche Problematik einer richtlinienkonformen Auslegung von unbestimmten Rechtsnormen | 192 |
| cc) Die grundsätzliche Möglichkeit einer richtlinienkonformen Auslegung der unbestimmten Normen des deutschen Kündigungsschutzrechtes |
| 193 |
| (1) Gesetzgeberischer Auftrag | 193 |
| (2) Geringeres Gewicht methodischer und verfassungsrechtlicher Bedenken | 194 |
| (3) Europarechtliche Anforderungen | 194 |
| (4) Ergebnis | 195 |
| c) Europarechtskonformität | 195 |
| aa) Transparenzgebot | 195 |
| bb) Inhaltliche Übereinstimmung | 197 |
| cc) Ergebnis | 197 |
| 5. Lösungsansätze bei § 2 Abs. 4 AGG | 197 |
| a) Systematisierung der möglichen Lösungsansätze | 198 |
| b) Nichtanwendung von § 2 Abs. 4 AGG | 200 |
| aa) Verstoß gegen primärrechtliche Diskriminierungsverbote | 200 |
| bb) Verstoß gegen den gemeinschaftsrechtlichen allgemeinen Gleichheitssatz | 201 |
| cc) Richtlinienwidrigkeit/Verstoß gegen Umsetzungsverpflichtung | 203 |
| (1) Die gesicherten europarechtlichen Grundlagen | 203 |
| (a) Art. 249 Abs. 3 EG als Verpflichtung zur Umsetzung von Richtlinien | 203 |
| (b) Unmittelbare Wirkung im Verhältnis zum Staat | 204 |
| (c) Keine positive unmittelbare Wirkung in Horizontalverhältnissen | 204 |
| (2) Problematisch: Negative unmittelbare Wirkung in Horizontalverhältnissen | 205 |
| (a) Die Rechtsprechung des EuGH | 205 |
| (b) Das Verständnis des BAG | 210 |
| (c) Die in der Literatur vertretenen Meinungen | 212 |
| (d) Stellungnahme im Hinblick auf § 2 Abs. 4 AGG | 213 |
| dd) Absenkungsverbot | 220 |
| ee) Derogation von § 2 Abs. 4 AGG durch Anwendung nationaler Kollisionsregeln | 221 |
| ff) Ergebnis | 223 |
| c) Teleologische Reduktion des § 2 Abs. 4 AGG bzw. analoge Anwendung des AGG | 223 |
| IV. Weitere Konsequenzen unvollständiger Umsetzung | 224 |
| 1. Nichtanwendung diskriminierenden nationalen Rechts | 224 |
| 2. Unmittelbare Wirkung | 224 |
| 3. Staatshaftungsansprüche | 225 |
| D. Die materielle Umsetzung der Richtlinien durch europarechtskonforme Anwendung der bestehenden Instrumente des Kündigungsschutzrechts |
| 226 |
| I. Beschreibung der Aufgabe | 226 |
| II. Leitlinien | 226 |
| 1. Mindestschutz | 227 |
| 2. Vermeidung von Wertungswidersprüchen | 227 |
| 3. Keine grundsätzliche Schutzdifferenzierung wie im Bereich des Bestandsschutzes | 228 |
| III. Die Entscheidung kündigungsrechtlich relevanter Vorfragen anhand des AGG | 230 |
| 1. Darstellung des Problems | 230 |
| 2. Ausschluss der Inzidentprüfung durch § 2 Abs. 4 AGG? | 231 |
| 3. Das Vorliegen einer kündigungsrechtlich relevanten Vorfrage | 232 |
| a) Voraussetzung: selbständig zu klärende Vorfrage | 232 |
| b) Die Relevanz für die Rechtmäßigkeit der Kündigung | 233 |
| aa) § 1 KSchG | 233 |
| bb) Außerhalb des KSchG: § 612a BGB | 233 |
| (1) Anwendbarkeit des § 612a BGB | 234 |
| (2) Verstoß gegen § 612a BGB | 234 |
| (3) Ergebnis | 239 |
| c) Grenzen der Inzidentmethode | 240 |
| aa) Fehlen einer Vorfrage | 240 |
| bb) Originär kündigungsrechtliche Vorfragen | 240 |
| (1) Unternehmerentscheidung bei der betriebsbedingten Kündigung | 240 |
| (2) Überprüfung der Eignung bei der personenbedingten Kündigung | 240 |
| cc) Klärung der Vorfrage selbst nur unter Rückgriff auf kündigungsrechtliche Wertungen möglich | 241 |
| 4. Ergebnis | 243 |
| IV. Die Überprüfung der Kündigungsgründe im Übrigen: allgemeine Fragen | 243 |
| 1. Grundproblematik | 243 |
| 2. Die Vergleichbarkeit von Nichteinstellung und Kündigung | 244 |
| a) Vorschlag: Gleichsetzung von Kündigung und Nichteinstellung | 244 |
| b) Gegenargument: die unterschiedliche Betroffenheit des Arbeitnehmers | 245 |
| c) Die Relevanz der Ziele des Antidiskriminierungsrechts | 246 |
| aa) Würdeschutzfunktion | 246 |
| bb) Flankierender Freiheitsschutz | 247 |
| cc) Soziale Integration | 248 |
| dd) Ergebnis | 248 |
| d) Grundsätzlich keine europarechtliche Notwendigkeit | 248 |
| e) Besonderheiten bei einzelnen Rechtfertigungsgründen | 249 |
| f) Ergebnis | 249 |
| 3. Das Vorliegen einer anknüpfenden Kündigung | 249 |
| a) Unmittelbare Anknüpfung | 250 |
| aa) Das verpönte Merkmal als ausschließliches oder ganz überwiegendes Kündigungsmotiv | 250 |
| bb) Motivbündel | 250 |
| cc) Anknüpfungen bei der Prüfung einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit | 251 |
| b) Mittelbare Anknüpfung | 251 |
| c) Die einzelnen verpönten Merkmale | 257 |
| aa) Geschlecht | 257 |
| bb) Rasse oder ethnische Herkunft | 258 |
| cc) Religion oder Weltanschauung | 259 |
| dd) Sexuelle Identität | 259 |
| ee) Alter | 260 |
| ff) Behinderung | 260 |
| (1) Anknüpfung an die Behinderung als solche | 260 |
| (2) Anknüpfung an mit der Behinderung einhergehende Einschränkungen | 262 |
| (a) Nichteröffnung des Schutzbereichs des Diskriminierungsverbots? | 262 |
| (b) Mittelbare oder unmittelbare Anknüpfung: Versuch einer Abgrenzung | 263 |
| (c) Die Irrelevanz der Abgrenzung beim Merkmal Behinderung | 264 |
| gg) Mehrfachdiskriminierung | 266 |
| d) Beweislast | 266 |
| aa) Die Art der Beweiserleichterung | 267 |
| bb) Die Bezugspunkte der Beweiserleichterung | 268 |
| (1) Betroffensein von einer nachteiligen Maßnahme | 269 |
| (2) Vorliegen eines verpönten Merkmals | 269 |
| (a) Die Verpöntheit des Merkmals | 269 |
| (b) Die Merkmalsträgerschaft | 270 |
| (3) Ungleichbehandlung gegenüber einer anderen Person | 271 |
| (4) Kausalität: Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal | 272 |
| cc) Geeignete Vermutungstatsachen | 275 |
| (1) Äußerungen des Arbeitgebers bzw. seiner Vertreter | 276 |
| (2) Zugehörigkeit zu einer Minderheit im Unternehmen | 277 |
| (3) Vergleich mit konkreten anderen Arbeitnehmern | 279 |
| (4) Einstellung eines Arbeitnehmers, der nicht das bestimmte Merkmal trägt | 279 |
| (5) Diskriminierungen in anderen Situationen/ vergangene Diskriminierungen | 281 |
| (6) Statistiken | 282 |
| (7) Verstöße gegen Verfahrensvorschriften | 284 |
| dd) Widerlegung der Vermutung | 285 |
| 4. Die Rechtfertigung einer anknüpfenden Kündigung | 287 |
| a) Überblick über die Rechtfertigungsmöglichkeiten der Richtlinien | 287 |
| b) Möglichkeit der Rechtfertigung einer unmittelbaren Anknüpfung trotz § 2 Abs. 4 AGG | 288 |
| c) Die einzelnen Rechtfertigungsgründe | 290 |
| aa) Rechtfertigung einer unmittelbaren Anknüpfung durch wesentliche und entscheidende berufliche Anforderungen | 290 |
| bb) Rechtfertigung einer Anknüpfung an das Alter | 295 |
| (1) Die Sonderrechtfertigungsnorm des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG | 295 |
| (2) Erforderlichkeit einer gesetzgeberischen Umsetzung des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG? | 297 |
| (a) Gesetzliche Anknüpfungen an das Alter | 297 |
| (b) Richterrechtlich entwickelte Anknüpfungen an das Alter | 297 |
| (c) Anknüpfungen der Tarif- und Betriebspartner und des einzelnen Arbeitgebers | 298 |
| (aa) Keine inhaltliche Beschränkung auf Gemeinwohlinteressen | 299 |
| (bb) Notwendigkeit einer konkreten gesetzgeberischen Anerkennung | 300 |
| (cc) Auswirkung von § 2 Abs. 4 AGG | 304 |
| (3) Das Verhältnis der Sonderausnahme für das Alter zu den allgemeinen Ausnahmebestimmungen | 304 |
| cc) Rechtfertigung von Anknüpfungen in Arbeitsverhältnissen bei Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften | 306 |
| dd) Rechtfertigung durch positive Maßnahmen | 307 |
| (1) Positive Maßnahmen aufgrund autonomer Arbeitgeberentscheidung | 308 |
| (a) Austauschkündigung zu Förderungszwecken | 308 |
| (b) Unterschiedliche Bewertung von Vertragsstörungen | 310 |
| (2) Positive Maßnahmen im staatlichen Kündigungsschutzrecht | 310 |
| ee) Sachliches Ziel bei mittelbarer Anknüpfung | 311 |
| d) Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit | 311 |
| aa) Die Struktur des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit | 311 |
| bb) Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Bestandsschutzrecht | 312 |
| (1) Innerhalb des Anwendungsbereichs des § 1 KSchG | 312 |
| (a) Legitimer Zweck | 313 |
| (b) Geeignetheit | 313 |
| (c) Erforderlichkeit | 314 |
| (d) Angemessenheit | 315 |
| (2) Außerhalb des Anwendungsbereichs des § 1 KSchG | 315 |
| cc) Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Antidiskriminierungsrecht | 316 |
| dd) Die Verhältnismäßigkeitsprüfung bei der anknüpfenden Kündigung: Bestandsschutz und Diskriminierungsschutz im Vergleich | 317 |
| (1) Die Bezugspunkte der Verhältnismäßigkeitsprüfung | 320 |
| (a) Der Wortlaut der Richtliniennormen | 322 |
| (b) Die Sinnwidrigkeit einer Unterscheidung nach den Arten der Diskriminierung | 323 |
| (c) Das Fehlen einer bestandsschutzrechtlichen Aussage im Antidiskriminierungsrecht | 323 |
| (d) Gegenargument | 324 |
| (e) Die Rechtsprechung des EuGH | 325 |
| (2) Die Geeignetheit der anknüpfenden Kündigung | 326 |
| (3) Die Erforderlichkeit der anknüpfenden Kündigung | 326 |
| (a) Die Existenz eines "weniger diskriminierenden" Anknüpfungskriteriums | 326 |
| (b) Die Ergänzung durch andere Kriterien | 328 |
| (c) Kein "Vorrang der Änderungskündigung" | 329 |
| (d) Aber: Diskriminierungsschutz bei der Besetzung der freien Stelle | 330 |
| (e) Kein Vorrang der Versetzung durch Ausübung des Direktionsrechts | 331 |
| (f) Verpflichtung des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Erfüllung des Anforderungsprofils zu geben | 333 |
| (g) Abmahnung | 335 |
| (4) Die Angemessenheit der anknüpfenden Kündigung | 335 |
| (a) Die Wahl von "weniger diskriminierenden" Entscheidungskriterien, die mit Belastungen für den Arbeitgeber verbunden sind | 336 |
| (b) Keine Sonderregeln für Träger bestimmter Merkmale | 336 |
| (c) Das Arbeitnehmerinteresse | 336 |
| (d) Insbesondere: Abmahnung | 337 |
| (e) Insbesondere: Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz | 338 |
| (5) Zusammenfassung | 338 |
| (6) Unverhältnismäßigkeit der Maßnahme als Hinweis auf eine Diskriminierung | 339 |
| (7) Besonderheiten beim Merkmal Behinderung: Art. 5 RL 2000/78/EG | 341 |
| (a) Beschränkung auf Vorkehrungen, die sich auf behinderungsbedingte Eignungsmängel beziehen | 343 |
| (b) Verpflichtung zur Versetzung auf einen anderen Arbeitsplatz? | 344 |
| (aa) Auslegung des Art. 5 RL 2000/78/EG | 345 |
| (bb) Der "andere" Arbeitsplatz | 350 |
| (cc) Das bestehende deutsche Recht | 351 |
| (dd) Konsequenzen, wenn Art. 5 RL 2000/78/EG Versetzungen umfassen würde | 352 |
| (c) § 84 Abs. 1 SGB IX | 353 |
| 5. Die Integration der materiellen Prüfungsanforderungen und der Beweislastregeln der Richtlinien in das bestehende Kündigungsschutzrecht |
| 355 |
| a) § 1 KSchG | 355 |
| b) §§ 138, 242 BGB | 357 |
| aa) § 138 BGB | 357 |
| bb) § 242 BGB | 360 |
| c) § 612a BGB | 362 |
| d) Arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz | 362 |
| e) Kündigungsschutznormen in Bezug auf bestimmte Merkmalsträger | 364 |
| aa) § 41 S. 1 SGB VI | 364 |
| bb) § 9 MuSchG | 365 |
| cc) § 85 SGB IX | 365 |
| f) Beweislastverteilung | 366 |
| aa) § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG | 366 |
| bb) §§ 138, 242 BGB | 367 |
| g) Ergebnis | 370 |
| 6. Rechtsfolgen | 370 |
| a) Die europarechtlichen Vorgaben zu Sanktionen | 370 |
| aa) Entwicklung der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 6 RL 76/207/EWG a.F.: Äquivalenz- und Effektivitätsgebot | 370 |
| bb) Die Richtliniennormen | 372 |
| cc) Besondere Anforderungen bei Kündigungen | 373 |
| b) Die Rechtsfolgen nach deutschem Recht | 374 |
| aa) Unwirksamkeit der Kündigung | 374 |
| bb) Abfindung nach §§ 9, 10 KSchG | 375 |
| cc) Schadensersatz wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts | 376 |
| dd) Schadensersatz wegen rechtswidriger Kündigung als Vertragsverletzung | 377 |
| ee) Recht zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer | 377 |
| c) Richtlinienkonformität der Rechtsfolgenregeln | 378 |
| aa) Grundsatzproblem: Genügt die Unwirksamkeit der Kündigung grundsätzlich als Sanktion? | 378 |
| (1) Die Marshall II-Entscheidung des EuGH | 378 |
| (2) Der Meinungsstand in der deutschen Literatur | 379 |
| (3) Stellungnahme | 380 |
| (a) Das Verhältnis von Abschreckung und Schadensausgleich | 380 |
| (b) Die Unwirksamkeit der Kündigung als grundsätzlich ausreichende Sanktion | 384 |
| (c) Erfordernis einer spezifisch auf das Diskriminierungsverbot bezogenen Sanktion | 389 |
| (d) Ergebnis | 391 |
| bb) Schadensersatzansprüche neben der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses | 392 |
| cc) Richtlinienkonformität der Abfindungsregeln des Kündigungsschutzrechts | 395 |
| (1) Arbeitgeberseitiger Auflösungsantrag (dem Grunde nach) | 396 |
| (2) Arbeitnehmerseitige Beendigungsmöglichkeit (dem Grunde nach) | 397 |
| (a) Äquivalenzgrundsatz | 397 |
| (b) Effektivitätsgrundsatz | 398 |
| (c) Die Realisierung der durch den Effektivitätsgrundsatz geforderten Beendigung mit Schadensausgleich | 399 |
| (aa) In Betrieben oberhalb des Schwellenwertes des § 23 KSchG | 399 |
| (bb) In Kleinbetrieben | 399 |
| a) § 628 Abs. 2 BGB | 400 |
| ß) § 280 BGB/deliktische Ansprüche | 402 |
| .) § 9 KSchG analog | 402 |
| (3) Die Höhe des Geldanspruchs | 402 |
| (a) Allgemeines | 402 |
| (b) Der Weg zu einer Abfindung (analog) §§ 9, 10 KSchG nach deutschem Recht | 403 |
| (c) Die Geeignetheit der an §§ 9, 10 KSchG orientierten Abfindung zur Erfüllung der europarechtlichen Anforderungen | 405 |
| (aa) Lässt das Europarecht eine Pauschalentschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes zu? | 405 |
| (bb) Die Höchstgrenzen des § 10 KSchG | 409 |
| (cc) Alternativen | 412 |
| (d) Vermeidung von Wertungswidersprüchen zur Benachteiligung bei der Einstellung | 413 |
| dd) Richtlinienkonformität der Fristenregelungen | 414 |
| (1) Die Wirksamkeitsfiktion gemäß § 7 KSchG | 414 |
| (a) Die Klagefrist als solche | 415 |
| (aa) Äquivalenzgrundsatz | 415 |
| (bb) Effektivitätsgrundsatz | 415 |
| (b) Spätere Kenntnis des Arbeitnehmers von der Diskriminierung | 416 |
| (aa) Äquivalenzgrundsatz | 416 |
| (bb) Effektivitätsgrundsatz | 417 |
| (cc) Lösungsmöglichkeiten | 419 |
| a) Wirksamkeit der Kündigung und vollständiger Ausgleich des Schadens | 419 |
| ß) Nachträgliche Zulassung gemäß § 5 KSchG | 419 |
| .) Stellungnahme | 419 |
| (2) Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche | 423 |
| V. Besondere Sachbereiche | 424 |
| 1. Die krankheitsbedingte Kündigung | 424 |
| a) Der bisherige nationale Rechtszustand | 424 |
| b) Diskriminierung wegen einer Behinderung | 426 |
| aa) Keine generelle Gleichsetzung von Behinderung und Krankheit | 426 |
| bb) Die Abgrenzung von Behinderung und Krankheit | 427 |
| (1) Mögliche Ansatzpunkte | 427 |
| (2) Stellungnahme | 430 |
| cc) Behindertendiskriminierung und dauernde Arbeitsunfähigkeit | 432 |
| dd) Behindertendiskriminierung und häufige Kurzerkrankungen | 433 |
| (1) Vorliegen einer Behinderung | 433 |
| (2) Rechtfertigung | 436 |
| (a) Mittelbare oder unmittelbare Anknüpfung? | 436 |
| (b) Betriebsablaufstörungen als Rechtfertigungsgrund | 437 |
| (c) Entgeltfortzahlungskosten als Rechtfertigungsgrund/Ersetzung durch Anknüpfung an Fehlzeitenquote? | 439 |
| (aa) Der Meinungsstand in der Literatur | 439 |
| (bb) Die eingeschränkte praktische Bedeutung | 439 |
| (cc) Rechtfertigungsansätze | 440 |
| a) Die Rechtsprechung zu schwangerschaftsbedingten Fehlzeiten | 440 |
| ß) Der Zusammenhang von Schutzvorschriften und wesentlichen und entscheidenden beruflichen Anforderungen | 441 |
| .) Dauerhafte Verfügbarkeit als wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung? | 442 |
| Exkurs: Gemeinschaftsrechtliche Zulässigkeit der Beschränkung der Entgeltfortzahlung nach dem Diskussionsentwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes |
| 446 |
| Ende des Exkurses | 447 |
| (dd) Ergebnis | 449 |
| ee) Behindertendiskriminierung und Langzeiterkrankung | 449 |
| ff) Betriebliches Eingliederungsmanagement nach § 84 Abs. 2 SGB IX | 451 |
| c) Altersdiskriminierung | 454 |
| aa) Kündigung eines behinderten älteren Arbeitnehmers | 455 |
| bb) Die allein krankheitsbedingte Kündigung | 455 |
| (1) Feststellung der mittelbaren Anknüpfung | 455 |
| (2) Sachliche Rechfertigung | 457 |
| 2. Kündigung wegen Minder- und Schlechtleistung | 458 |
| a) Die Rechtsprechung des BAG | 458 |
| b) Verhaltensbedingte Kündigung als Diskriminierung | 460 |
| c) Personenbedingte Kündigung | 461 |
| aa) Diskriminierung wegen einer Behinderung | 461 |
| (1) Arbeitsgeschwindigkeit und -qualität als wesentliche Arbeitsplatzfunktionen | 462 |
| (2) Kündigung wegen Störung des Äquivalenzverhältnisses | 463 |
| (a) Die Zulässigkeit der Vereinbarung eines Leistungslohnes | 463 |
| (b) Schlussfolgerungen für die Bedeutung des Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung bei Vereinbarung eines Zeitlohns | 464 |
| (c) Folgerungen für die Möglichkeit einer Beendigungskündigung und einer Änderungskündigung zwecks Zuweisung einer anderen Tätigkeit |
| 464 |
| (d) Zulässigkeit und Notwendigkeit einer Änderungskündigung zur Entgeltanpassung | 466 |
| (e) Keine Entgeltabsenkung aufgrund der Kosten angemessener Vorkehrungen oder wegen Nichterfüllung unwesentlicher Arbeitsplatzfunktion |
| 468 |
| (3) Vergleichsmaßstab/Erheblichkeit der Minderleistung | 468 |
| bb) Diskriminierung wegen des Alters | 469 |
| cc) Diskriminierung wegen des Geschlechts | 471 |
| 3. Die betriebsbedingte Kündigung (ohne Sozialauswahl) | 471 |
| a) Betriebsbedingte Gründe als vorgeschobene Gründe | 473 |
| b) Tatsächliche Unternehmerentscheidung aus diskriminierender Motivation | 474 |
| c) Mittelbare Diskriminierung | 476 |
| aa) Gleichmäßige Personalreduzierung im Unternehmen | 477 |
| bb) Personalreduzierungen in Teilbereichen des Unternehmens | 478 |
| (1) Ein Blick ins amerikanische Recht | 478 |
| (2) Die Auffassung Däublers | 479 |
| (3) Stellungnahme | 480 |
| (a) Vergleichbarkeit | 481 |
| (aa) Gleichsetzung mit der Vergleichbarkeit im Sinne des § 1 Abs. 3 KSchG? | 482 |
| (bb) Gesamtbelegschaft als Vergleichsgruppe? | 482 |
| (cc) Vergleichbarkeit zwischen verschiedenen Betrieben | 484 |
| (dd) Vergleichbarkeit im Konzern | 485 |
| (ee) Größe der Vergleichsgruppen | 485 |
| (ff) Pauschalvergleich bei Undurchschaubarkeit der Entscheidungskriterien? | 486 |
| (b) Sachliche Rechtfertigung | 486 |
| (aa) Legitimes Ziel | 487 |
| (bb) Verhältnismäßigkeit | 490 |
| (cc) Sonderfall: Gezielte Manipulationen des Arbeitgebers | 490 |
| d) Änderung des Anforderungsprofils | 491 |
| 4. Die Sozialauswahl | 492 |
| a) Die Bestimmung des auswahlrelevanten Personenkreises | 493 |
| aa) Diskriminierende Herausnahme von Arbeitnehmern aus der Sozialauswahl | 493 |
| bb) Vergleichbarkeit von Vollzeit- und Teilzeitbeschäftigten | 494 |
| cc) Nichteinbeziehung von Arbeitnehmern in der Wartezeit | 495 |
| dd) Einbeziehung ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer | 495 |
| b) Die Auswahlkriterien nach § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG | 495 |
| aa) Das deutsche Recht | 495 |
| bb) Diskriminierungsrechtliche Überprüfung der Auswahlkriterien | 498 |
| (1) Genereller Sinn und Zweck der Sozialauswahl | 498 |
| (2) Dauer der Betriebszugehörigkeit | 499 |
| (a) Mittelbare Altersdiskriminierung | 500 |
| (aa) Anknüpfung an das Alter | 500 |
| (bb) Rechtfertigung | 501 |
| a) Der Meinungsstand in der Literatur | 501 |
| ß) Der Rechtfertigungsmaßstab | 502 |
| .) Die Rechtsprechung des EuGH zur Berücksichtigung der Betriebszugehörigkeit bei der Entgelthöhe | 502 |
| d) Rechtfertigung des Kriteriums | 503 |
| e) Ergebnis | 508 |
| (b) Mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts | 508 |
| (c) Mittelbare Diskriminierung bei früherer diskriminierender Einstellungspraxis | 512 |
| (3) Lebensalter | 514 |
| (a) Darstellung des Kriteriums | 514 |
| (b) Unmittelbare Anknüpfung an das Alter | 514 |
| (c) Rechtfertigung bei positiver Berücksichtigung | 515 |
| (aa) Der Meinungsstand in der Literatur | 515 |
| a) Richtlinienkonformität des § 1 Abs. 3 KSchG ohne Modifikationen | 515 |
| ß) Richtlinienwidrigkeit der Berücksichtigung des Alters | 515 |
| .) Beurteilung der individuellen Schutzbedürftigkeit | 516 |
| d) Notwendigkeit von Modifikationen | 516 |
| (bb) Stellungnahme | 520 |
| a) Rechtfertigungsnorm: Art. 4 Abs. 1, Art. 6 Abs. 1 oder Art. 7 Abs. 1 RL 2000/78/EG | 520 |
| ß) Legitimes Ziel der Anknüpfung | 523 |
| .) Geeignetheit der Unterscheidung nach dem Alter | 524 |
| d) Erforderlichkeit | 529 |
| e) Angemessenheit | 529 |
| .) Ergebnis | 538 |
| (d) Rechtfertigung bei negativer Berücksichtigung | 539 |
| (aa) Der bisherige nationale Rechtszustand | 539 |
| (bb) Einfluss des Verbots der Altersdiskriminierung: Meinungsstand | 539 |
| (cc) Stellungnahme | 540 |
| a) Beendigung der progressiven Berücksichtigung des Alters | 540 |
| ß) Degressive Berücksichtigung des Alters | 541 |
| .) Europarechtliche Gebotenheit von Progressionsbeendigung und Degression | 544 |
| (4) Unterhaltspflichten | 544 |
| (a) Mittelbare Altersdiskriminierung | 545 |
| (b) Mittelbare Diskriminierung wegen der sexuellen Identität | 546 |
| (c) Mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts | 546 |
| (5) Schwerbehinderung | 548 |
| (6) Sonstige Kriterien | 549 |
| c) Nichteinbeziehung von Arbeitnehmern gemäß § 1 Abs. 3 S. 2, 1. Alt. KSchG (Leistungsträger) | 549 |
| d) Nichteinbeziehung von Arbeitnehmern gemäß § 1 Abs. 3 S. 2, 2. Alt. KSchG (Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur) | 552 |
| aa) Meinungsstand in Literatur und Rechtsprechung | 554 |
| bb) Stellungnahme | 555 |
| (1) Keine Diskriminierung bei Bildung von merkmalsdefinierten Gruppen? | 555 |
| (2) Altersgruppenbildung als Begrenzung der Bevorzugung älterer Arbeitnehmer? | 557 |
| (3) Rechtfertigung der Altersgruppenbildung | 560 |
| (a) Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG | 560 |
| (b) Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG | 561 |
| (aa) Unternehmerisches Interesse an einer ausgewogenen Altersstruktur | 562 |
| (bb) Unzulässigkeit der Erhaltung einer diskriminierenden Altersstruktur | 564 |
| (cc) Schlussfolgerungen | 565 |
| (4) Rechtfertigung sonstiger unmittelbar anknüpfender Strukturfestlegungen | 566 |
| (5) Rechtfertigung bei mittelbar anknüpfenden Strukturfestlegungen | 566 |
| e) Schaffung einer ausgewogenen Personalstruktur gemäß § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO | 567 |
| f) Überprüfung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit bei Auswahlrichtlinien (§ 1 Abs. 4 KSchG) | 568 |
| g) Die Überprüfung der Auswahl bei einer Namensliste gemäß § 1 Abs. 5 KSchG oder § 125 InsO | 572 |
| h) Verteilung der Beweislast | 572 |
| i) Auswahlentscheidungen außerhalb des § 1 KSchG | 575 |
| 5. Die Berücksichtigung von Alter und Betriebszugehörigkeit im Rahmen der Interessenabwägung bei der personen- und verhaltensbedingten Kündigung |
| 575 |
| 6. Kündigungen im Zusammenhang mit dem Alter | 576 |
| a) Authentizität o.ä. als wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung | 577 |
| b) Typisierende Annahme unzureichender Leistungsfähigkeit | 577 |
| c) Altersstruktur | 579 |
| d) Rentenbezug/Rentenberechtigung | 579 |
| VI. Motivbündel und objektive Rechtfertigung | 581 |
| 1. Die Grundsätze zum sogenannten Motivbündel | 581 |
| a) Der Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur | 581 |
| b) Europarechtliche Anforderungen | 583 |
| c) Übertragung auf alle in § 1 AGG genannten verpönten Merkmale | 583 |
| 2. Motivbündel und objektive Rechtfertigung bei der Kündigung | 584 |
| a) Einordnung der Beispielsfälle | 585 |
| b) Die Problematik insbesondere im Hinblick auf § 2 Abs. 4 AGG | 586 |
| c) Lösungsansätze | 587 |
| aa) Unwirksamkeit der Kündigung | 587 |
| bb) Wirksamkeit der Kündigung, aber finanzieller Ausgleich | 588 |
| cc) Wirksamkeit der Kündigung | 588 |
| 3. Stellungnahme | 589 |
| a) Notwendigkeit einer Sanktion bei kumulativer Kausalität von diskriminierender Motivation und objektivem Kündigungsgrund | 589 |
| b) Würdigung der Begründung zur Zwischenlösung | 589 |
| aa) Die Vorteile des Konzepts | 590 |
| bb) Zweifel | 590 |
| c) Unwirksamkeit bei herausgreifender Kündigung als aktueller konkreter Ungleichbehandlung | 593 |
| d) Angemessenheit einer Differenzierung zwischen aktuellen konkreten und vergangenen oder hypothetischen Ungleichbehandlungen? | 593 |
| e) Der Sonderfall der subjektiv diskriminierenden, objekt zu rechtfertigenden Kündigung | 594 |
| f) Lösung beim Motivbündel: Unwirksamkeit, aber strikte Beachtung des Kausalitätserfordernisses | 595 |
| aa) Unwirksamkeit als Rechtsfolge bei exakter Prüfung der Kausalität | 596 |
| bb) Vorschlag für ein Kausalitätsverständnis | 597 |
| cc) Vereinbarkeit mit dem Kausalitätsverständnis bei Einstellungen | 597 |
| dd) Motivbündel bei arbeitnehmerbedingten Kündigungen | 600 |
| (1) Vorverlagerung des Diskriminierungsschutzes? | 600 |
| (2) Die Feststellung einer Diskriminierung | 601 |
| ee) Motivbündel bei der Entscheidung für eine betriebsbedingte Kündigung | 605 |
| (1) Vorverlagerung des Diskriminierungsschutzes | 605 |
| (2) Die Feststellung einer Diskriminierung | 606 |
| ff) Objektive Rechtfertigung bei der Sozialauswahl | 607 |
| (1) Die Auffassung von Diller/Krieger/Arnold | 607 |
| (2) Berücksichtigung der gesetzlichen Determination der Entscheidung | 607 |
| (3) Lösungsvorschlag | 608 |
| (4) Alternativlösung | 609 |
| (5) Die Lage außerhalb des Anwendungsbereichs des § 1 KSchG | 610 |
| (6) Normativer Ansatzpunkt | 611 |
| gg) Alternative Kausalität | 611 |
| hh) Behandlung der Beispielsfälle | 611 |
| E. Vereinbarter Kündigungsschutz | 614 |
| I. Unkündbarkeit und Sozialauswahl | 615 |
| 1. Die Regelung des § 10 S. 3 Nr. 7 AGG a.F. | 615 |
| 2. Der Meinungsstand in der Literatur | 616 |
| 3. Betriebszugehörigkeit | 617 |
| 4. Lebensalter | 618 |
| a) Legitimes Ziel/Geeignetheit/Erforderlichkeit | 619 |
| b) Angemessenheit | 619 |
| aa) Alleinige Anknüpfung an das Alter | 619 |
| bb) Die Berücksichtigung weiterer Kriterien | 621 |
| (1) § 10 S. 3 Nr. 7 AGG a.F. | 621 |
| (2) Zusätzliche Berücksichtigung der Betriebszugehörigkeit | 623 |
| (3) Ergebnis | 625 |
| II. Unkündbarkeit und personen-/verhaltensbedingte Kündigung | 626 |
| III. Die Wirkung von § 2 Abs. 4 AGG | 627 |
| IV. Rechtsfolgen | 629 |
| F. Kündigungsfristen | 634 |
| I. Anknüpfung an die Beschäftigungsdauer (§ 622 Abs. 2 S. 1 BGB) | 634 |
| II. Unmittelbare Anknüpfung an das Alter (§ 622 Abs. 2 S. 2 BGB) | 634 |
| 1. Meinungsstand | 635 |
| 2. Möglicher Rechtfertigungsgrund | 636 |
| 3. Prüfung der Rechtfertigung | 636 |
| a) Legitimes Ziel | 636 |
| b) Geeignetheit | 637 |
| c) Erforderlichkeit | 638 |
| d) Angemessenheit | 638 |
| e) Ergebnis | 638 |
| 4. Hilfsweise: Folgen eines Verstoßes | 639 |
| G. Die Wartezeitregelung des § 1 Abs. 1 KSchG | 641 |
| I. Literaturmeinungen | 641 |
| II. Stellungnahme | 641 |
| H. Abfindungsregeln | 644 |
| I. §§ 9, 10 KSchG | 644 |
| II. § 1a KSchG | 645 |
| III. Leistungen in Sozialplänen (§ 10 S. 3 Nr. 6 AGG) | 646 |
| Zusammenfassung | 647 |
| Literaturverzeichnis | 662 |
| Sachwortverzeichnis | 685 |
