Zweiter Teil Das Instrument der okonomischen Analyse des Rechts (S. 9)

„Much, and perhaps most, legal scholarship has been stamp collecting. Law and economics, however, is likely to change all that and, in fact, has begun to do so."

Coase (1993), S. 254.

Die ökonomische Analyse des Rechts stellt neben soziologischen, philosophischen oder psychologischen Untersuchungen eine weitere Analysemethode des Rechts dar. Den Ausgangspunkt bilden bestimmte Verhaltensannahmen, die dem Beobachter Aussagen über die aus den untersuchten Normen resultierenden Wirkungen erlauben. Doch damit begnügt sich die ökonomische Analyse des Rechts nicht. In einem weiteren Schritt werden die aus positiver Analyse gewonnenen Ergebnisse unter Zuhilfenahme des Effizienzkonzeptes normativ bewertet. Dieser Teil führt in das Instrumentarium der ökonomischen Analyse des Rechts ein.

Er beginnt mit einigen Vorbemerkungen zur Geschichte, zur terminologischen Abgrenzung, zur Einordnung in die Neue Institutionenökonomik und zu den Zielen der ökonomischen Analyse des Rechts. Danach werden der Forschungsgegenstand und die Methodik der ökonomischen Analyse des Rechts jeweils im Vergleich zu den Wirtschafts- und Rechtswissenschaften geklärt. Anschließend stehen die folgenden zwei Fragen im Mittelpunkt: Welche Annahmen statuiert die ökonomische Analyse des Rechts im Rahmen ihrer positiven Analyse und welche Kriterien eignen sich für eine normative Bewertung der Rechtsfolgen?

E. Vorbemerkungen

Die Ursprunge der äkonomischen Analyse des Rechts gehen zurück bis zu den Klassikem. So beschrieb Smith in seinem berühmten Buch ,« Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations erstmals die Anreizwirkung von Gesetzen. Sein Zeitkollege Hume sah Gesetze in einer Welt knapper Ressourcen als ein Ensemble von Prinzipien, die die Wirtschaftssubjekte befolgen, um Kooperationen zu ermöglichen. Auch Bentham untersuchte, wie sich Akteure angesichts rechtlicher Anreize verhalten und evaluierte die Ergebnisse nach dem Kriterium der sozialen Wohlfahrt. All diese Untersuchungen führten jedoch zu keiner systematischen Rechtsanalyse mit Hilfe ökonomischer Verhaltensannahmen.

Erst im 19. Jahrhundert wurde der Versuch untemommen, ein derartiges Rechtsverständnis zu erreichen. Marx und andere Vertreter kritisierten die bis dahin vorherrschende Auffassung, dass Eigentumsrechte naturrechtlich unbeeinflussbar gegeben sein. Sie kamen zur Erkenntnis, dass Eigentumsrechte gemäß ökonomischen und sozialen Gegebenheiten zugewiesen werden und deshalb durch Rechtsgestaltung modifizierbar sind.

Diese Bewegung wurde als „erste Welle" der ökonomischen Analyse des Rechts bezeichnet. Sie zeigte sich aus zwei Gründen nicht stabil. Einerseits führte die zunehmende Spezialisierung in den Wissenschaften zu eingeschränkteren Forschungen, bei denen Rechtsinstitute vereinfachend als exogene Größen in den Datenkranz verwiesen wurden. Andererseits vermochte die zugrunde liegende ökonomische Methodologie aufgrund ihrer unscharfen Formulierung kaum Juristen zu überzeugen.

Der Durchbruch der auch als Jaw and economics approach bezeichneten Forschungsrichtung gelang erst mit der „zweiten Welle" in den sechziger Jahren des letzten Jahrhunderts. Eingeleitet wurde die zweite Welle durch den berühmten Aufsatz von Coase „The Problem of Social Cost". In diesem zeigte er, dass staatliche Interventionen nicht immer effizient sind. Sind Eigentumsrechte frei transferierbar und existieren keine Transaktionskosten, so werden unabhängig von der Erstzuordnung der Ressourcen die Marktkräfte eine effiziente Umverteilung bewirken.

Weitere wegweisende Aufsätze dieser Zeit stammten von Alchian mit einer Untersuchung über privates und öffentliches Eigentum, von Calehresi mit einer rationalen Analyse von Delikthaftungsregeln und nicht zuletzt von Becker mit einem Aufsatz über crime and law enforcement.