| Vorwort | 8 |
| Inhaltsübersicht | 10 |
| Inhaltsverzeichnis | 14 |
| Kapitel 1: Religion in einer pluralistischen Gesellschaft | 28 |
| I. Eine gesellschaftliche Entwicklung | 28 |
| II. Anlass der Untersuchung | 30 |
| 1. Die Schuldrechtsreform | 30 |
| 2. Das neue Antidiskriminierungsrecht | 31 |
| 3. Die Unterschiede zwischen Religions- und Gewissenskonflikten | 31 |
| III. Abgrenzung zu anderen Themenfeldern | 31 |
| Kapitel 2: Religiöse und arbeitsvertragliche Pflichten im Konflikt | 34 |
| I. Was ist Religion? | 34 |
| II. Schutzbereiche der Religionsfreiheiten | 36 |
| 1. Einzelne Gewährleistungen der Religionsfreiheiten | 36 |
| 2. Forum internum und forum externum | 38 |
| III. Unterschiede zur Gewissensfreiheit | 40 |
| 1. Schutzbereich der Gewissensfreiheit | 40 |
| 2. Glaube und Gewissen | 42 |
| 3. Unterschiedliche Voraussetzungen | 43 |
| 4. Unterschiedliche Folgen eines Übergriffs | 44 |
| 5. Nachweis einer Gewissensentscheidung | 46 |
| IV. Religion als Freiheit auch im Arbeitsverhältnis | 47 |
| Kapitel 3: Das Fallmaterial | 49 |
| I. Konflikte bei Einstellung | 49 |
| 1. Fragerecht des Arbeitgebers | 50 |
| 2. Gleichbehandlungspflicht bei Einstellung? | 51 |
| 3. Offenbarungspflichten des Arbeitnehmers | 54 |
| 4. Arbeitsvertragliche Gestaltung | 55 |
| II. Konflikte bei der Arbeitsleistung | 56 |
| 1. Tragen religiöser Symbole | 56 |
| a) Das „islamische“ Kopftuch | 57 |
| b) Der Turban des Sikh | 60 |
| c) Die rote Bhagwan-Kleidung und die Mala | 61 |
| 2. Religiöse Betätigung während der Arbeitszeit | 62 |
| a) Das Urteil des LAG Düsseldorf | 62 |
| b) Die Urteile des LAG Hamm | 63 |
| 3. Ablehnung von Arbeitshandlungen | 64 |
| a) Phase 1: Die ersten Urteile zur Arbeitsverweigerung aus religiösen Gründen | 65 |
| b) Die sich anschließende Diskussion | 68 |
| c) Phase 2: Zwei Grundsatzurteile des BAG zur Arbeitsverweigerung aus Gewissensgründen | 69 |
| d) Die Diskussion im Schrifttum | 71 |
| e) Ein Urteil des LAG Düsseldorf | 72 |
| f) Ein Ausblick auf Phase 3 – und ein weiteres BAG-Urteil als Auftakt? | 74 |
| aa) § 612a BGB | 75 |
| bb) Die Richtlinie 2000/78/EG | 75 |
| 4. Religiöse Werbung | 77 |
| a) Missionierungsversuche des Arbeitgebers – ein Urteil des BVerwG | 78 |
| b) Werbung für eine Religionsgemeinschaft durch den Arbeitnehmer – ein Urteil des ArbG Reutlingen | 79 |
| c) Zurückhaltende Werbung | 79 |
| 5. Zusammenfassung | 80 |
| Kapitel 4: Eine verfassungsrechtliche Betrachtung | 82 |
| I. Grundrechte und Privatrecht | 82 |
| II. Wirkungen der Freiheitsrechte im Zivilrecht | 83 |
| 1. Unmittelbare und mittelbare Drittwirkung | 84 |
| 2. Grundrechtliche Schutzpflichten des Staates gegenüber Privaten – ein komplexes Dreiecksverhältnis | 86 |
| 3. Verfassungskonforme und verfassungsorientierte Auslegung einfachen Rechts | 87 |
| 4. Zusammenhang zwischen Schutzpflichten und Ausstrahlungswirkung | 88 |
| a) Entscheidungsergebnis und Entscheidungsprozess | 89 |
| b) Adressat der Schutzpflichten | 91 |
| c) Interessenabwägungen | 92 |
| d) Begründung des systematischen Zusammenhangs | 93 |
| III. Grundrechtsverzicht im Zivilrecht? | 94 |
| 1. Der Verzicht auf Grundrechte im verfassungsrechtlichen Sinne | 95 |
| 2. Der Verzicht auf Grundrechte im Zivilrecht | 95 |
| 3. Freiwilligkeit als Abwägungskriterium auch im Zivilrecht | 97 |
| IV. Wirkungen der Gleichheitsrechte im Zivilrecht | 97 |
| 1. „Mittelbare Drittwirkung“ der Gleichheitsrechte als Teil einer objektiven Werteordnung | 98 |
| 2. Das grundrechtlich gebotene Schutzminimum | 98 |
| a) Der allgemeine Gleichheitssatz | 99 |
| b) Ein Schutzminimum aus Art. 3 Abs. 3 GG? | 100 |
| aa) Gleichbehandlung contra Privatautonomie | 100 |
| bb) Systematik und Zweck des Art. 3 Abs. 3 GG | 101 |
| 3. Ergebnis | 103 |
| V. Grundrechte speziell im Arbeitsrecht | 103 |
| 1. Grundrechtswirkungen im Arbeitsrecht | 103 |
| 2. Sicherung privatautonomer Arbeitsverträge | 105 |
| 3. Auslegung von Arbeitsverträgen im Lichte der Grundrechte | 105 |
| a) Verfassungskonforme Auslegung von Arbeitsverträgen | 106 |
| b) Verfassungsfreundliche Auslegung von Arbeitsverträgen | 107 |
| VI. Schutzpflichten aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG | 108 |
| 1. Notwendige Differenzierungen | 108 |
| 2. Konflikte bei Einstellung im Spiegel der Religionsfreiheiten | 109 |
| a) Fragerecht des Arbeitgebers | 110 |
| b) Bewerbungsphase und Auswahlentscheidung des Arbeitgebers | 111 |
| c) Offenbarungspflichten des Arbeitnehmers | 112 |
| d) Arbeitsvertragliche Gestaltung | 113 |
| 3. Konflikte innerhalb des Arbeitverhältnisses im Spiegel der Religionsfreiheiten | 114 |
| a) Oktroyieren fremder religiöser Ansichten | 114 |
| b) Deutungshoheit über religiöse Symbole | 115 |
| VII. Zusammenfassung | 116 |
| Kapitel 5: Eine zivilrechtliche Betrachtung | 118 |
| I. Das Anfechtungsrecht des Arbeitgebers und seine Pflichten bei Einstellung | 119 |
| 1. Anfechtung wegen arglistiger Täuschung | 119 |
| 2. Anfechtung wegen Eigenschaftsirrtums | 121 |
| 3. Pflicht zur Gleichbehandlung bei Einstellung? | 122 |
| II. Fürsorgepflichten des Arbeitgebers und Treuepflichten des Arbeitnehmers | 124 |
| 1. Rücksichtnahme auf religiöse Belange | 124 |
| 2. Grenzen der Fürsorgepflichten des Arbeitgebers | 125 |
| 3. Konkretisierung des Begriffs der Betriebsablaufstörungen | 126 |
| a) Religion und Gewissen | 126 |
| b) Betroffenheit von Arbeitskollegen | 128 |
| c) Suche nach Aushilfskräften | 128 |
| III. Auslegung und Inhaltskontrolle von Arbeitsverträgen | 129 |
| 1. Gesetzliche Verbote (§ 134 BGB) | 129 |
| 2. § 75 Abs. 1 S. 1 BetrVG | 131 |
| 3. Sittenwidrige Verträge (§ 138 BGB) | 131 |
| a) Die Unterscheidung zwischen Glaube, Religionsausübung und Gewissen | 132 |
| b) Ein Blick auf Rechtsprechung und Schrifttum | 132 |
| c) Konsequenzen | 135 |
| 4. Das Diskriminierungsverbot des § 612a BGB | 136 |
| a) Maßregelung des Arbeitnehmers | 137 |
| b) Geltung allein für repressive Maßnahmen | 137 |
| c) Konsequenz | 139 |
| 5. (Inhalts-)Kontrolle allgemeiner Geschäftsbedingungen | 139 |
| a) Überraschende Klauseln (§ 305c Abs. 1 BGB) | 139 |
| b) Unangemessene Benachteiligung (§ 307 BGB) | 140 |
| 6. Zusammenfassung | 142 |
| IV. Arbeitsverhinderung und allgemeines Leistungsstörungsrecht | 142 |
| 1. Die verschiedenen Lösungsansätze nach bisherigem Recht | 143 |
| a) Die Begrenzung des Direktionsrechts des Arbeitgebers | 143 |
| b) Oder ein Leistungsverweigerungsrecht des Arbeitnehmers? | 144 |
| c) Leistungsverweigerungsrecht aus § 242 bzw. § 616 BGB | 146 |
| d) Die Einrede entgegenstehender Pflichtenkollision nach § 275 Abs. 3 BGB | 147 |
| e) Die unterschiedlichen Rechtsfolgen | 148 |
| 2. Eine Lösung über das Maßregelungsverbot? | 150 |
| 3. § 313 BGB als neues Lösungsmodell? | 151 |
| a) Rechtsfolge: Vertragsanpassung | 151 |
| b) Die Vereinbarkeit der Tätigkeit mit religiösen Vorstellungen als Geschäftsgrundlage des Arbeitsvertrags? | 153 |
| aa) Der Tatbestand des § 313 Abs. 1 und 2 BGB | 153 |
| bb) Die sog. subjektive Geschäftsgrundlage | 154 |
| cc) Die sog. objektive Geschäftsgrundlage | 155 |
| c) Zusammenfassung | 156 |
| 4. Ein kooperatives Modell | 156 |
| a) Gestaltungsspielraum im Falle rein-religiöser Konflikte | 157 |
| b) Frage der Zumutbarkeit für den Schuldner im Falle von Gewissenskonflikten | 158 |
| c) Konsequenzen | 159 |
| aa) Leistungsverweigerungsrecht aus § 275 Abs. 3 BGB im Falle von Gewissensnöten | 160 |
| (1) Zum Kriterium der Vorhersehbarkeit des Konflikts | 160 |
| (2) Zu den Kriterien der betrieblichen Interessen und der Wahrscheinlichkeit weiterer Konflikte | 162 |
| bb) Interessenabwägung im Falle rein-religiös bedingter Konflikte | 163 |
| (1) Zum Kriterium der Vorhersehbarkeit | 163 |
| (2) Zum Kriterium der betrieblichen Interessen | 165 |
| (3) Zum Kriterium der Wahrscheinlichkeit weiterer Konflikte | 166 |
| (4) Privilegierung von Religionsgemeinschaften, die den Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts haben? | 167 |
| d) Rechtsfolgen | 168 |
| 5. Zusammenfassung | 168 |
| V. Kündigung | 169 |
| 1. Hauptanwendungsfall: Ordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber unter Geltung des KSchG | 169 |
| a) Verhaltens- oder personenbedingte Kündigung? | 169 |
| aa) Der Unterschied zwischen beiden Kündigungsarten | 170 |
| bb) Religionsausübung und Gewissen im Kündigungsrecht | 171 |
| cc) Insbesondere: Das Kopftuch der Muslima und das christliche Kreuz | 172 |
| dd) Keine Unterscheidung nach der Vorhersehbarkeit | 173 |
| b) Tatbestand von verhaltens- und personenbedingter Kündigung | 174 |
| aa) Die Interessenabwägung | 174 |
| bb) Vergangenheitsbetrachtung und Zukunftsprognose | 175 |
| c) Zukunftsprognose bei Kündigungen wegen Gewissenskonflikten | 176 |
| d) Weiterbeschäftigungs- und Wiedereinstellungsanspruch | 178 |
| 2. Ordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber nach den allgemeinen Vorschriften | 179 |
| a) Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) | 179 |
| b) Verbot der Maßregelung (§ 612a BGB) | 180 |
| c) Treu und Glauben (§ 242 BGB) | 180 |
| 3. Außerordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber | 182 |
| 4. Kündigung durch den Arbeitnehmer | 182 |
| VI. Lohnzahlung | 183 |
| 1. Rechtmäßigkeit der Weisung als entscheidendes Kriterium im Falle rein-religiöser Konflikte | 183 |
| 2. Leistungsverweigerung und Lohnanspruch im Falle von Gewissenskonflikten | 184 |
| VII. Schadensersatzansprüche des Arbeitgebers | 185 |
| 1. Die Ausgangslage | 185 |
| 2. Die richtige Anspruchsgrundlage: § 280 oder § 311a BGB? | 187 |
| 3. Rechtsfolge: Ersatz des negativen oder (auch) des positiven Interesses? | 187 |
| 4. Beweislast | 189 |
| 5. Zusammenfassung | 190 |
| VIII. Besonderheiten im öffentlichen Dienst und bei kollektivrechtlichen Regelungen | 190 |
| 1. Besonderheiten im Bereich des öffentlichen Dienstes | 191 |
| a) Das Urteil des BVerfG zum Kopftuch einer Lehrerin und seine Bedeutung für den öffentlichen Dienst | 191 |
| b) Beschränkungen der Religionsausübung | 193 |
| c) Glaube, Bekenntnis und Gewissen | 194 |
| 2. Besonderheiten für Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen | 195 |
| a) Beschränkungen der Religionsfreiheiten durch Tarifverträge | 195 |
| b) Grenzen für Betriebsvereinbarungen | 197 |
| IX. Zusammenfassung | 198 |
| Kapitel 6: Eine diskriminierungsrechtliche Betrachtung | 201 |
| I. Gang der Darstellung | 202 |
| II. Ein neues (Anti-)Diskriminierungsrecht | 202 |
| 1. Geschichte der Umsetzung in deutsches Recht | 203 |
| a) Ein erster Versuch | 203 |
| b) Der Entwurf eines Antidiskriminierungsgesetzes vom Mai 2004 | 204 |
| c) Der Entwurf vom November 2004 | 204 |
| 2. Überblick über Inhalt und Systematik des AGG | 205 |
| 3. Historische Vorläufer im internationalen Recht | 207 |
| 4. Die europäische Rechtsentwicklung | 208 |
| 5. Die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Mangold/Helm | 209 |
| III. Das Verhältnis des Antidiskriminierungsrechts zum arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz | 211 |
| 1. Ein kollektiver Tatbestand als Voraussetzung | 212 |
| 2. Keine Anwendung vor Beginn und nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses | 213 |
| 3. Reichweite des Gleichbehandlungsgrundsatzes | 213 |
| 4. Verzichtbarkeit auf den Schutz vor Diskriminierungen | 214 |
| 5. Zusammenfassung | 214 |
| IV. Diskriminierung durch Gleichbehandlung? | 215 |
| 1. Fragestellung | 215 |
| 2. Gleichbehandlung und materielle Diskriminierung – eine Klarstellung diskriminierungsrechtlicher Begriffe | 217 |
| a) Unmittelbare, mittelbare und materielle Diskriminierung | 217 |
| b) Gleichbehandlung und Gleichstellung | 219 |
| c) Positive Diskriminierung (affirmative action) | 220 |
| d) Abgrenzung zur sog. umgekehrten Diskriminierung | 221 |
| 3. Die Regelungen des AGG und der EG-Richtlinien | 222 |
| a) Der Wortlaut der Richtlinien und des AGG | 223 |
| aa) Diskriminierung und Benachteiligung | 223 |
| bb) Gleichbehandlungsgrundsatz, Ungleichbehandlung und unterschiedliche Behandlung | 224 |
| cc) Benachteiligung „in besonderer Weise“ – Einbeziehung auch der Fälle der Gleichbehandlung? | 226 |
| b) Vergleich mit anderen Diskriminierungsverboten | 227 |
| aa) Allgemeine Gleichheitssätze | 228 |
| bb) Grundfreiheiten | 229 |
| cc) Art. 12 EG: Diskriminierungsverbot wegen der Staatsangehörigkeit | 232 |
| (1) Kaum Auseinandersetzungen mit dem Problem im Schrifttum | 232 |
| (2) Die Rechtsprechung des EuGH – Anerkennung der Gleichbehandlung als Diskriminierungsform? | 233 |
| (3) Mögliche Einwände gegen diese Schlussfolgerung | 235 |
| dd) Verbot der Geschlechterdiskriminierung | 236 |
| (1) Urteil des EuGH in den Verfahren Bötel und Lewark – Grundsatz des gleichen Entgeltes | 237 |
| (2) Urteil des EuGH in der Sache Thibault – Art. 5 Abs. 1 RL 76/207/EWG als spezielle Norm | 238 |
| (3) Zwischenergebnis zum Vergleich mit dem Verbot der Diskriminierung wegen des Geschlechts | 240 |
| ee) Zwischenergebnis | 241 |
| c) Umkehrschluss zu Art. 5 RL 2000/78/EG | 242 |
| d) Gleichbehandlung im US-amerikanischen Diskriminierungsrecht | 244 |
| e) Schlussfolgerungen | 245 |
| 4. Diskussion | 246 |
| a) Abgrenzungsschwierigkeiten bei einer Beschränkung auf Ungleichbehandlungen | 247 |
| b) Umfassender Schutz vor Diskriminierungen | 248 |
| c) Schwierigkeiten bei einer reinen Wirkungsbetrachtung | 249 |
| d) Gleichheits- und Freiheitsrechte | 251 |
| e) Stellungnahme und Zwischenergebnis: Diskriminierung setzt Ungleichbehandlung voraus | 253 |
| 5. Ein eigenes Konzept zur Unterscheidung zwischen Gleich- und Ungleichbehandlungen | 255 |
| a) Problematik | 255 |
| b) Auslegung der Maßnahmen des Arbeitgebers im Lichte ihrer Umstände | 256 |
| c) Ein Vorschlag zur Abgrenzung von Gleich- und Ungleichbehandlungen | 257 |
| d) Ein Beispiel | 257 |
| 6. Ausblick | 259 |
| V. Religion im Verhältnis zu anderen Diskriminierungsmerkmalen | 260 |
| 1. Abgrenzungsschwierigkeiten | 260 |
| 2. Verhältnis zum Diskriminierungsverbot wegen der Staatsangehörigkeit | 261 |
| a) Schutzbereich | 261 |
| b) Rechtfertigung einer Benachteiligung | 262 |
| c) Kein Ausschluss von Diskriminierungen wegen der Staatsangehörigkeit durch Art. 3 Abs. 2 der RL 2000/43/EG und 2000/78/EG | 263 |
| 3. Verhältnis zum Diskriminierungsverbot wegen Rasse und ethnischer Herkunft | 264 |
| VI. Voraussetzungen und Rechtsfolgen (religiöser) Diskriminierungen | 266 |
| 1. Überblick über die Voraussetzungen einer Benachteiligung | 266 |
| 2. Anwendungsbereich des arbeitsrechtlichen Benachteiligungsverbots | 267 |
| 3. Tatbestand einer Diskriminierung | 268 |
| a) Ungleichbehandlung | 268 |
| aa) Aktives Tun oder Unterlassen | 268 |
| bb) Hypothetische Vergleichspersonen (bzw. -gruppen) | 269 |
| cc) Bestimmung der Ungleichbehandlung | 270 |
| b) Konnexität zwischen Ungleichbehandlung und Merkmal | 271 |
| aa) Das Merkmal der Religion | 272 |
| bb) Unmittelbare und mittelbare Diskriminierung | 273 |
| cc) Drei Fallgruppen unmittelbarer Diskriminierungen | 275 |
| dd) Nachweis ungleicher Auswirkungen im Rahmen mittelbarer Diskriminierungen | 278 |
| c) Nachteil | 281 |
| aa) Bekannte Probleme in neuem Gewande | 281 |
| bb) Benachteiligung „in besonderer Weise“ – geringfügige Nachteile ausgeschlossen? | 282 |
| cc) Keine hypothetische Benachteiligung | 283 |
| dd) Kausalität zwischen Ungleichbehandlung und Nachteil | 286 |
| d) Zurechenbarkeit oder Finalität als weiteres Tatbestandsmerkmal? | 287 |
| 4. Rechtfertigungsgründe | 288 |
| a) Wesentliche und entscheidende berufliche Anforderungen (§ 8 Abs. 1 AGG) | 289 |
| b) Zulässige positive Maßnahmen (§ 5 AGG) | 290 |
| 5. Rechtsfolgen | 291 |
| a) Schadensersatz und Entschädigung | 291 |
| b) Leistungsverweigerungsrecht und Maßregelungsverbot | 293 |
| Kapitel 7: Religiöse Konflikte im Blickwinkel des AGG | 294 |
| I. Konflikte bei Einstellung | 294 |
| 1. Fragerecht des Arbeitgebers | 294 |
| a) Grundsätzliche Unzulässigkeit der Frage nach der Religion | 295 |
| aa) Keine Benachteiligung durch die Frage selbst | 295 |
| bb) Benachteiligung durch die Anfechtung des Arbeitsvertrags? | 296 |
| cc) Wertungsgesichtspunkte | 297 |
| b) Ausnahmen | 298 |
| c) Anfechtung auch bei langfristiger Arbeitsunfähigkeit ausgeschlossen? – Ein Vergleich zur Frage nach der Schwangerschaft | 299 |
| 2. Angabe der Religionszugehörigkeit zwecks Einbehaltung der Kirchensteuer | 300 |
| 3. Gleichbehandlung bei Einstellung | 301 |
| a) Gleichbehandlungsanspruch nach dem AGG | 302 |
| b) Schadenshöhe | 302 |
| c) Insbesondere: Einstellungsgespräche am Samstag | 304 |
| 4. Arbeitsvertragliche Gestaltung | 306 |
| a) Pauschale Formulierungen | 307 |
| b) Differenzierte Klauseln | 307 |
| II. Konflikte bei der Arbeitsleistung | 308 |
| 1. Tragen religiöser Symbole | 309 |
| a) Ungleich- oder Gleichbehandlungen? | 309 |
| aa) Fälle nicht vom AGG erfasster Gleichbehandlungen | 309 |
| bb) Stattdessen: Lösung weiterhin über arbeitsvertragliche Nebenpflichten | 310 |
| cc) Fälle prinzipiell erfasster Ungleichbehandlungen | 311 |
| dd) Der umgekehrte Fall: Der Arbeitgeber verlangt das Tragen eines religiösen Symbols | 312 |
| b) Rechtfertigungen unmittelbarer Diskriminierungen | 312 |
| c) Rechtfertigungen mittelbarer Diskriminierungen, insbesondere durch entgegenstehende Kundenwünsche (customer preferences) | 313 |
| 2. Religiöse Betätigungen während der Arbeitszeit | 316 |
| a) Zumeist Fälle nicht vom Diskriminierungsrecht erfasster Gleichbehandlungen | 316 |
| b) Ungleichbehandlungen durch diskriminierende Ausnahmeregelungen | 317 |
| c) Rechtfertigungen von Ungleichbehandlungen | 319 |
| 3. Ablehnung von Arbeitshandlungen | 320 |
| a) Gleich- oder Ungleichbehandlungen? | 320 |
| b) Die erste zaghafte Stellungnahme des BAG | 320 |
| c) Kollisionen mehrerer Benachteiligungstatbestände | 321 |
| 4. Religiöse Werbung | 323 |
| a) Werbung durch Arbeitnehmer | 323 |
| b) Missionierung durch den Arbeitgeber | 324 |
| Resümee | 326 |
| Literaturverzeichnis | 330 |
| Sachwortverzeichnis | 359 |
