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Tradition und Verfassungsrecht

zwischen Fortschrittshemmung und Überzeugungskraft. Vergangenheit als Zukunft?

Autor	Walter Leisner
Verlag	Duncker & Humblot GmbH
Erscheinungsjahr	2013
Reihe	Schriften zum Öffentlichen Recht 1234
Seitenanzahl	148 Seiten
ISBN	9783428540709
Format	PDF
Kopierschutz	Wasserzeichen/DRM
Geräte	PC/MAC/eReader/Tablet
Preis	49,90 EUR

Die Bedeutung der Tradition für das Verfassungsrecht war bisher noch nicht Gegenstand einer systematisch vertieften Untersuchung. Eine solche soll hier nun vorgelegt werden, in einer Zeit gesellschaftlicher und politischer Polarisierung, zwischen Bewährtem und Fortschritt. »Tradition« ist noch kein allgemeiner Verfassungsbegriff; sie wirkt über die Prägung einzelner Norminhalte und Institutionen, gerade im Staatsrecht, durch deren Bewährung in der Zeit, stets aber unter Vorrang des gegenwärtigen Rechtssetzungswillens. Der jeweilige Traditionsgehalt ergibt sich aus der Verfassungsgeschichte, welche so Elemente der Staatsrechtsdogmatik liefert. Die gegenwärtige Verfassungsordnung ist nicht »in Tradition entstanden«, sondern in vielfacher Gegensätzlichkeit zu früheren Gestaltungen. Für die grundgesetzliche Ordnung lässt sich das Gewicht der Tradition nur induktiv ermitteln; am stärksten wirkt es in der Beschränkung staatlicher Gewalt durch die Grundrechte, organisationsrechtlich in Föderalismus und Selbstverwaltung. In der Fortwirkung des Staatsrechts in seinen lange Zeit akzeptierten Gestaltungen bewährt sich der Geltungsanspruch des Rechts zugleich in dynamischem Wandel und in grundsätzlicher Überzeitlichkeit.

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Inhaltsverzeichnis

Vorwort	6
Inhaltsverzeichnis	8
A. Tradition als Gegenwartsproblem des Staatsrechts	14
I. Tradition, Wandel und Fortschritt	14
1. Tradition und demokratische Offenheit	14
2. Die drei Schritte der „Tradition“	16
II. Gegenwärtige „Grundstimmungen“ gegen juristischen Traditionalismus	18
1. Technisch-naturwissenschaftliche Entwicklung	18
2. Tradition und/aus Religion	20
3. Grundströmungen einer Abschwächung der Traditionalität?	21
4. Nationalstaatliche Traditionen und „Herkommen“ in überstaatlichen Zusammenschlüssen	22
5. Abschwächungstendenzen der „Tradition“ – dennoch Notwendigkeit ihrer Untersuchung	23
III. Politik, Demokratie: Gegen Traditionalismus?	23
1. Politik: Bewegung und Fortschritt	23
2. Demokratie: Antithese zur Tradition?	25
IV. Verfassung: Staatsform aus Tradition	26
1. Verfassung: Traditionsbezogene demokratische Ordnungsform	26
2. Verfassungsrecht als Verfestigung – Traditionalisierung der Ordnung	27
3. Tradition und „Verfassung als Auftrag“	29
B. Tradition als Verfassungsbegriff – Allgemeines zu Geltungsvoraussetzungen und Inhalt	31
I. Der Begriff Tradition im Recht	31
1. Bisherige Übung	31
a) Feststellung bisheriger Übung	31
b) Zeitliche Nähe des Traditionellen	32
c) Überzeugungskraft der Tradition – Effizienz	33
2. Lange Übung – Steigerungsform der Traditionswirkung	35
a) Zusammenfassung von Unbestimmbarem	35
b) Unvordenklichkeit	36
3. Tradition: Legitimation aus früherem Willen	38
a) Tradition als Legitimität, Staatsvoraussetzung, Wesen der Macht	38
b) Tradition: Macht (auch) aus (Willen der) Vergangenheit	40
4. Exkurs: Tradition und „Tendenz“ – „Dynamische Tradition“	41
II. Die Rechtswirkung der Tradition – Herkommen und Rechtsgeltung	42
1. Bindungswirkungen nur über gesetztes Recht	42
2. Tradition als Geltungs-Form des Rechts	42
3. Geltungskonkretisierung durch Tradition – Anwendungs-Traditionen der Rechtslagen	44
4. Der favor legis: Geltungsverlängerung im Zweifel – durch Tradition	45
5. Begründungsgewicht der Tradition – Abwägung	46
III. Tradition und Gewohnheitsrecht	48
1. Niedergang des Gewohnheitsrechts – damit des Traditionalismus im Recht?	48
2. Antitraditionalität aus der Entwicklung des Gewohnheitsrechts?	48
3. Tradition als Systematisierung fortgesetzter Übung	50
4. Tradition: Ausgreifen in Außerrechtliches	51
IV. Ergebnis zu Tradition als Verfassungsbegriff	53
C. Verfassungsgeschichte und Tradition	55
I. Verfassungsentwicklung als wesentlicher Inhalt des Herkommens	55
1. Tradition als geschichtsbezogene Verfassungsbegrifflichkeit	55
2. Verfassungsgeschichte als rechtliche Dogmengeschichte	55
II. Historia Magistra – Traditio legifera – Allgemeines	56
1. Ambivalenz geschichtlicher Betrachtung gegenüber einer „Tradition“	56
2. Tradition: Historische Erschlaffung – quietistische Versuchung zum Hedonismus	58
3. Historie als „Bild der Evolution“ – gegen Tradition	59
4. Historia – Magistra des Traditionsbruchs? – Die „revolutionäre Tradition“	60
5. „Tradition im raschen Wandel“: in der Geschichte der politischen Ideen	61
III. Einzelne Problembereiche historischer Traditionalität	62
1. Lang- und kurzfristige historische Betrachtung	62
2. Verabsolutierung kurzfristiger Geschichte?	63
3. Geschichte als Pendelbewegung: Traditionsschwach	63
4. Tradition und „Unumkehrbarkeit“ geschichtlicher Entwicklungen	65
5. Geschichtswiederholung in Tradition?	67
D. Tradition und Grundgesetz	69
I. Die Ermittlung der Traditionalität im geltenden Verfassungsrecht: Induktives Vorgehen	69
1. Traditionsmethodik aus Kontinuität – oder Herkommensbruch	69
2. Das Grundgesetz: Verfassungsrecht aus Traditionsbruch	70
II. Hinweise auf Tradition im Verfassungstext	72
1. Zurückhaltendes Grundverständnis	72
2. Die Ausnahme: „Hergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums“	73
3. Traditionsgehalt der Präambel	76
4. Übergangsvorschriften als Traditionsregelungen?	79
III. Verfassungsrechtsprechung und Tradition als Verfassungsbegriff	81
1. Fehlende Grundsatzrechtsprechung	81
2. Keine nähere Verdeutlichung nach Inhalt und Wirkung	82
3. Formen einer „Traditionsbildung“?	82
4. Die Aufgabe der Verfassungsrechtsprechung	83
IV. Tradition im Schrifttumsüberblick	84
1. Allgemein-Grundsätzliches und Einzelbereiche	84
2. Beiträge zu einem verfassungsrechtlichen Traditionsbegriff im Schrifttum?	85
V. Exkurs: „Verfassungswerte“ und Tradition	85
1. „Verfassungswerte“ – ein Demokratieproblem	85
2. Tradition als „Inhalt und Wirkung von Verfassungswerten“	87
3. Grenzen der Bestimmung von Verfassungswerten durch Tradition	89
VI. Verfassungsgrundentscheidungen (Rechtsstaatlichkeit, Demokratie) und Tradition	91
1. Vorbemerkungen zum Folgenden: Grundfragen an Regelungen des geltenden Verfassungsrechts zu ihrem „Traditionspotenzial“	91
2. Rechtsstaatlichkeit	92
3. Demokratie	94
VII. Grundrechtstraditionen	98
1. Allgemeines: „Grundrechtstraditionen“ als „Verfassungs-Traditionen“	98
2. Traditionspotenzial der Grundrechte nach deren freiheitsschützendem Gehalt	99
a) Historischer Horizont der Grundrechtswirkungen	99
b) Formen der rechtlichen Grundrechtsgewährleistung – „Grundrechtssystem“	100
c) Geltungswirkung der Grundrechte – Sanktionen durch Normenkontrolle	102
d) Traditionell inhaltliches Ausmaß des Grundrechtsschutzes	103
3. Tradition im Bereich rechtsinstitutionell verfestigter Grundrechte	106
a) Allgemeines	106
b) Beispiel: Ehe, Familie, Kindererziehung (Art. 6 Abs. 1 GG)	107
c) Eigentum – Erbrecht (Art. 14 GG)	108
d) „Institutionelles Fazit“ zur Tradition	109
4. Traditionen im Bereich weiterer Freiheitsrechte	110
a) Justizielle Traditionen (Art. 101 bis 104 GG i. V. m. Art. 2 Abs. 1 GG)	110
b) Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG)	111
5. Ergebnisse zur „Grundrechtstradition“	112
VIII. Traditionen im Staatsorganisationsbereich	114
1. Die „Änderungsintensität“ in der Staatsorganisation des Grundgesetzes	114
2. Rückzug in und Primat der „Verfassungsrechtstechnik“	115
3. „Entideologisiertes“ Staatsorganisationsrecht	116
4. Tendenz zu „Traditionen in Einzelbereichen“	117
5. Insbesondere: „Traditionsgetragener Föderalismus“	119
a) Historische Betrachtung: Heterogene Tradition in Abschwächung?	119
b) Technisch-ökonomische Entwicklungen contra Traditions-Potenziale	120
c) EU-Entwicklungen und nationale Tradition	121
d) Grundgesetzliche Verbürgungen des Föderalismus: Der herkömmliche Territorialbestand der Länder	122
e) Die föderalen (Mit).Wirkungsformen bei der Gesetzgebung	123
f) Die „Zusammengehörigkeit“ in den Ländern als Traditionspotenzial	124
g) Grundgesetzliche traditionelle Rahmen der „Zusammengehörigkeit“: Gleichwertige Lebensverhältnisse – Finanzausgleich	125
h) Fazit zur „Tradition im deutschen Föderalismus“	127
6. Kommunaltradition, Selbstverwaltung	127
a) Ein Bereich zentraler Traditionsentwicklung im öffentlichen Organisationsrecht	127
b) „Föderale Traditionalität“ und Kommunalrecht	128
c) Traditionsgewicht der „örtlichen Angelegenheit“	129
7. Selbstverwaltungstraditionen im Staatsrecht	130
a) Hohe Grundsatzbedeutung für die Wirksamkeit von Traditionen	130
b) Geschichtliche Entwicklungsströme verfassungsrechtlicher Autonomiebedeutung	130
c) Von der kommunalen zur funktionalen Selbstverwaltung	131
d) „Soziale Selbstverwaltung“	132
8. Ergebnisse zur „Tradition in der Staatsorganisation“	133
9. Exkurs: Verfassungswirkungen der „Tradition“ über das Staatskirchenrecht	134
E. Gesamtergebnis zu den Traditionswirkungen im Grundgesetz	138
F. Ausblick: Sterbend-unsterbliche Tradition im Staatsrecht	142
1. Die Tradition und der allgemeine Autoritätsverlust im Gleichheitsstaat	142
2. Das Ende von Monarchismus und Aristokratismus – Mutation des „traditionellen Gemeinwohls“	143
3. Traditionsgewinn aus Moral?	144
4. Neue Traditionen aus internationalen Verflechtungen – „Weltbürgertum“?	145
Sachwortverzeichnis	147

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