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Due Diligence und neues Insiderrecht.

Die Problematik der Due Diligence vor außerbörslichen Paketerwerben unter besonderer Berücksichtigung der Auslegungsmethodik angeglichenen Rechts.

Autor	Lukas Kemnitz
Verlag	Duncker & Humblot GmbH
Erscheinungsjahr	2010
Reihe	Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht 14
Seitenanzahl	128 Seiten
ISBN	9783428523894
Format	PDF
Kopierschutz	Wasserzeichen
Geräte	PC/MAC/eReader/Tablet
Preis	69,90 EUR

Das Phänomen der Due Diligence hat in den letzten Jahren eine große Verbreitung erfahren: Mittlerweile werden vor allen größeren und mittleren Unternehmenskäufen Due-Diligence-Prüfungen durchgeführt. Allerdings war lange umstritten, inwieweit sich der Siegeszug der Due Diligence mit geltendem Recht vereinbaren lässt. Fraglich war insbesondere, inwieweit Informationsweitergabe und anschließender Erwerb mit insiderrechtlichen Regelungen in Einklang gebracht werden können. Letztlich wurde diese Frage jedoch ganz überwiegend bejaht. Im Bereich des Insiderrechts wurde dieses Problem jedoch durch das Anlegerschutzverbesserungsgesetz (AnSVG) neu aufgeworfen: Gerade die Änderung des Verbotstatbestands des Wortlauts des § 14 WpHG von 'unter Ausnutzung' zu 'unter Verwendung' sorgte hier für erhebliche Verunsicherung. So wurde in Frage gestellt, ob die Durchführung einer Due Diligence vor Paketerwerben weiterhin möglich ist. Diese Fragestellung ist Gegenstand der vorliegenden Arbeit. Lukas Kemnitz stellt zunächst das Phänomen der Due Diligence näher dar und geht auf die zugrunde liegenden praktischen und rechtlichen Notwendigkeiten im Einzelnen ein. Anschließend werden die bisherige Rechtslage und die wirtschaftspolitischen Hintergründe des Insiderrechts erörtert. Der Hauptteil der Arbeit beschäftigt sich mit der Frage, inwieweit die Änderungen durch das AnSVG den bisherigen Ansatz tatsächlich in Frage stellen; hierzu wird zunächst ein eigenes Interpretationsmodell für nationale Vorschriften zur Umsetzung europäischer Richtlinien entwickelt, auf dessen Grundlage im letzten Schritt eine belastbare Interpretation des neuen Rechts gefunden wird. Im Ergebnis wird festgestellt, dass der bisherige Rechtszustand weitgehend unverändert fortbesteht: Due-Diligence-Prüfungen vor Unternehmenskäufen bleiben mit dem geltenden Recht vereinbar.

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Inhaltsverzeichnis

Vorwort	8
Inhaltsverzeichnis	10
A. Einleitung	14
B. Begriff und Institut der Due Diligence	16
I. Herkunft und Bedeutung	16
II. Die Due Diligence in Deutschland	17
III. Funktionen der Due Diligence	18
1. Informationsbeschaffungsfunktion	18
2. Risikoermittlung	19
3. Wertermittlung, Tatsachengrundlage für Gewährleistungsregeln	19
4. Dokumentationsfunktion	20
C. Notwendigkeit der Due Diligence	21
I. Grundlage für individuelles Gewährleistungsregime	21
1. Unbefriedigende Rechtslage vor der Schuldrechtsreform	21
2. Neue Rechtslage nach der Schuldrechtsreform	23
a) Individuelles Gewährleistungsregime weiterhin notwendig	23
b) Problem des § 444 BGB	25
3. Zwischenergebnis	26
II. Due Diligence vor M&A-Transaktion als Verkehrssitte?	26
III. Due Diligence zur Haftungsbegrenzung im Innenverhältnis	28
IV. Verkürzung der Gewährleistungsrechte des Erwerbers?	30
V. Zwischenergebnis	31
D. Bisherige Zulässigkeit der Due Diligence vor Paketerwerben	33
I. Aktienrecht – §§ 93, 404 AktG	33
1. Die Ansicht Lutters	34
2. Die Gegenansicht	35
3. Stellungnahme	35
II. Kapitalmarktrecht – § 14 WpHG aF	37
1. Exkurs: wirtschaftspolitische Zielsetzungen	38
a) Kapitalmarkttheoretische Argumente	39
aa) Zweifel an der Notwendigkeit von Insiderhandelsverboten	39
bb) Die Gegenposition und das Modell Akerlofs	39
cc) Zwischenergebnis	42
b) Principal-Agent-Argumentation	42
c) Fazit	43
2. Auf Seiten des Erwerbers: Verstoß gegen § 14 Abs. 2 WpHG aF?	44
a) Negative Insidertatsachen	45
b) Positive Insidertatsachen	46
3. Verstoß der Zielgesellschaft gegen § 14 Abs. 1 Nr. 2 WpHG?	47
a) Die herrschende Meinung	47
aa) Die Gesetzesbegründung	48
bb) Die zugrunde liegende EG-Richtlinie	48
cc) Berechtigte Interessen der Zielgesellschaft	49
b) Die Kritik der Mindermeinung	49
c) Stellungnahme: Mindermeinung überzeugt nicht	50
4. Zwischenergebnis	52
E. Neue Rechtslage	53
I. Geänderter Normtext des § 14 WpHG	53
II. Auslegung, Auswirkungen: Stellungnahmen in der Literatur	54
1. Stellungnahme von Ziemons	54
2. Stellungnahme von Diekmann/Sustmann	55
3. Stellungnahme von Fromm-Russenschuck/Banerjea	56
4. Die Rechtsauffassung der BaFin	57
5. Kritik an den dargestellten Auffassungen	58
a) Ziemons	58
b) Diekmann/Sustmann	59
c) Fromm-Russenschuck/Banerjea	60
d) Emittentenleitfaden der BaFin	61
e) Fazit	62
6. Zwischenergebnis: Notwendigkeit systematischer Analyse	63
III. Eigene Auslegung des § 14 WpHG nF	64
1. Auslegung der zugrunde liegenden Richtlinie	64
a) Auslegung europäischer Richtlinien im Allgemeinen	65
aa) Grammatische Auslegung	65
bb) Systematische und teleologische Auslegung	65
cc) Historische Auslegung	67
dd) Zusammenfassung	68
b) Konkret: Auslegung der Marktmissbrauchsrichtlinie	68
aa) Wortlaut	68
(1) Art. 2 der Marktmissbrauchsrichtlinie	69
(2) Die Erwägungsgründe der Marktmissbrauchsrichtlinie	70
(3) Wortlaut-Auslegung im engeren Sinn	72
(4) Zwischenergebnis	76
bb) Systematische Auslegung	76
(1) Die Marktmissbrauchsrichtlinie selbst	77
(2) Das Umfeld der Richtlinie	78
(3) Zwischenergebnis	78
cc) Teleologische Auslegung	79
(1) Ermittlung des Zwecks der Vorschrift	79
(2) Vergleich mit den bisherigen Auslegungsschritten	81
(3) Teleologische Reduktion	82
(a) Gefahren für Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts?	82
(b) Schutz des Vertragspartners?	87
(c) Konsequenz	87
(4) Zwischenergebnis	90
dd) Historische Auslegung	90
ee) Fazit	93
2. Auslegungsmethodik für angeglichene Norm nationalen Rechts	93
a) Zur Terminologie	94
b) Verpflichtung zur richtlinienkonformen Auslegung	95
c) Voraussetzungen der richtlinienkonformen Auslegung	98
d) Verhältnis zu anderen Auslegungsmethoden	100
aa) „Vorrang“ der richtlinienkonformen Auslegung?	100
bb) „Vorzug“ statt „Vorrang“	101
e) Grenzen der richtlinienkonformen Auslegung	103
aa) Wortlaut als Grenze der richtlinienkonformen Auslegung	103
bb) Differenzierte Lösung	104
3. Auslegung im konkreten Fall: Bedeutung des § 14 WpHG nF	106
a) Ermittlung der nationalen Auslegungsgrenzen	106
aa) Wortlaut und Systematik	107
bb) Zweck der Vorschrift	109
cc) Zwischenergebnis	111
b) Richtlinienkonforme Auslegung innerhalb des Rahmens	112
aa) Auslegung nach tradierten Kriterien	112
bb) Determinierung durch Marktmissbrauchsrichtlinie	113
IV. Zusammenfassung der Ergebnisse	115
V. Ausblick	116
Literaturverzeichnis	119
Sachverzeichnis	128

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