§ 2 Die Gründung der GmbH & Co. KG (S. 35-36)

A. Gesellschafts- und handelsrechtliche Regeln
Wie bei anderen Gesellschaftsformen auch, kommen für die Gründung einer GmbH & Co. KG zwei Varianten in Betracht. Ist bereits ein entsprechender Geschäftsbetrieb im Rahmen einer anderen Gesellschaftsform vorhanden, kann die bisherige Gesellschaftsform in die gewünschte GmbH & Co. KG umgewandelt werden (Umwandlungsfälle). Soll der Geschäftsbetrieb erst aufgenommen werden oder scheitert die Umwandlung einer bestehenden Gesellschaftsform aus steuerlichen Gründen, kann die GmbH & Co. KG im Wege der Neugründung geschaffen werden (Neugründungsfälle). In beiden Gründungsvarianten ist zu beachten, dass bei Gründung einer GmbH & Co. KG stets mindestens zwei Gesellschaften beteiligt sind. Zu unterscheiden ist zwischen der Errichtung der KG selbst und der Gründung der Komplementär-GmbH.

I. Gründung der KG
Grundvoraussetzung einer jeden GmbH & Co. KG ist der Abschluss eines KG-Gesellschaftsvertrages zwischen mindestens zwei Gesellschaftern, nämlich der GmbH als Komplementärin und einem Kommanditisten. Als Mindestinhalt muss der KG-Vertrag insbesondere Folgendes beinhalten: Bestimmung des gemeinsamen Zwecks der Gesellschaft Benennung der Kommanditisten und deren zu erbringenden Haftsumme Benennung der GmbH als persönlich haftenden Gesellschafter Für den Abschluss des Gesellschaftsvertrages gelten keine juristischen Besonderheiten. Die für das Zustandekommen von Verträgen geltenden §§ 145 ff. BGB sind auch hier maßgeblich. So kann der Vertragsschluss insbesondere auch durch Einschaltung von Stellvertretern erfolgen. § 167 Abs. 2 BGB gilt auch hier, sodass die Vollmacht auch dann formfrei erteilt werden kann, wenn der Abschluss des KG-Vertrages formbedürftig ist.

Ferner kann das Gesellschaftsverhältnis im Innenverhältnis bedingt oder befristet sein. So kann etwa das Entstehen der Gesellschaft vom Eintritt bestimmter Umstände abhängig gemacht werden oder die Gesellschaft zu einem bestimmten Zeitpunkt erlöschen. Ist die Gesellschaft aber bereits nach außen als solche aufgetreten, kommt eine rückwirkende Auflösung nicht mehr in Betracht. Eine solche ist dann nur noch mit Wirkung ex nunc möglich. Umgekehrt scheidet aber auch das Entstehen einer Gesellschaft mit Rückwirkung aus, die Gesellschafter können sich lediglich im Innenverhältnis so stellen, als ob die Gesellschaft bereits in der Vergangenheit bestanden hätte.

Grundsätzlich bedarf der Abschluss eines KG-Vertrages keiner Form. Bereits aus Gründen der Rechtssicherheit und Beweisbarkeit empfiehlt sich aber zumindest die schriftliche Fixierung des Gesellschaftsvertrages. Enthält der KG-Vertrag aber Verpflichtungen der Gesellschafter, die einem Formerfordernis unterliegen, ist für den gesamten KG-Vertrag zwingend dieses Formerfordernis zu erfüllen. Praktisch wichtigste Fälle sind gesellschaftsvertragliche Verpflichtungen zur Einbringung eines Grundstücks (§ 311 b Abs. 1 S. 1 BGB) oder eines GmbH-Geschäftsanteils (§ 15 Abs. 4 GmbHG). Häufig enthält der Gesellschaftsvertrag auch Regelungen dergestalt, dass bei Ausscheiden aus der KG auch die Anteile an der Komplementär-GmbH abzutreten sind, auch in diesem Fall ist das Formerfordernis des § 15 Abs. 4 GmbHG für den KG-Vertrag zu beachten.

Keine notarielle Beurkundung des KG-Vertrages ist hingegen erforderlich, wenn der Zweck der Gesellschaft ausschließlich auf den Erwerb und die Veräußerung von Grundstücken gerichtet ist, der Vertrag aber keine Verpflichtung der Gesellschafter zur Einbringung o.Ä. von Grundstücken beinhaltet. Steht die Gründung der GmbH in innerem Zusammenhang mit der Gründung der GmbH & Co. KG, kann die Gründung beider Gesellschaften als ein einheitlicher Vorgang betrachtet werden, auf den dann einheitlich die Formvorschrift des § 2 Abs. 1 S. 1 GmbHG Anwendung findet.