1      Einleitung

1.1    Problemstellung und Motivation

Das Baurecht iSd BauRG ist eine höchst interessante Materie.[1] Ähnlich wie im Falle des (für gesellschaftsrechtliche sowie mitunter steuerrechtliche Wortmäntel) schillernden Terminus’ „Mantelkauf“[2] verbirgt sich dahinter etwas, das (typischerweise) nicht Element des täglichen Sprachgebrauchs ist. Der Reiz des Schwierigen hat im Autor den Wunsch geweckt, die mit dem Thema verbundenen Probleme partiell zu sichten und – soweit als möglich – in eine insbesondere für Wirtschafter(innen) und Jurist(inn)en sowie interessierte Dritte möglichst verständliche Sprache zu gießen. Es würde mich (sehr) freuen, wenn dies (im Wesentlichen) gelungen ist. Da „der“[3] Heimfall hier eine sehr wichtige Rolle spielt und der Autor in letzter Zeit vermehrt Zeit hatte, in sich zu gehen sowie sich des zB eines Ephraim Kishon oder eines Gerhard Bronner inne wohnenden, (über)lebens-erhaltenden (Medikamentes) „Humor“ kundig zu machen, sei an dieser Stelle ein Element der Vorgeschichte des Autors auf die Landschaft der deutschen Sprache (und musikalischen[4] Kompositionstechnik [sic!] ) angewandt: die (sachliche, stilistisch-technische) Umkehr[ung].[5] Soll heißen: Nicht der Heimfall (und steuer-rechtliche Aspekte) wären nur (iSv ausschließlich) interessant; nein, sondern – im Lichte meiner Beratungstätigkeit va erstsemestriger StudentInnen - auch der Fall Heim[6] (und rechtsstaats-steuernde Aspekte[7] [iVm mehr Entscheidungs-Macht der Universitäten[8], ua in zB Hinblick auf die Aberkennung von akadem. Titeln bei schweren Verbrechen]).

 Es ist festzuhalten: Unser Rechtsstaat ist ernst zu nehmen; getragen von Prof. Heinz Mayers Gedanken und einem für mich wertvollen Gespräch mit Prof. Josef Schuch ist festzuhalten: Die Entscheidungen der Höchstgerichte sind umzusetzen.

Warum dies(e Trivialität) betont wird, hat (ua.) folgenden Grund: So sehr im Zuge meiner Arbeit zT (scharfe) [Sach-]Kritik an den Erkenntnissen des VwGH (ua iRd „sGes“-, „Dauerschuldverhältnis“- und „Entgelt“-Thematik) zu üben und ferner zT die – (geradezu) „immunisierten“ Richtlinien des BMF [sachlich] zu widerlegen und Fehler aufzuzeigen waren[9], so sehr möchte ich mich in gleichem Maße von unsachlichen, rechtsstaats-aufweichenden und  - überdies - auch eine negative „Abstrahlungswirkung“[10] (negative Vorbildwirkung; negative „spill-overs“) auf die Republik Österreich (und ihr Ansehen im Ausland) habende Handlungen (oder Unterlassungen) [auf das Schärfste] distanzieren.

Minderheiten[11] sind zu schützen (in gewisser Weise ähnlich wie – sachliche – Mindermeinungen (in Relation zur sog „hM“) in der Lit im Rahmen dieser Arbeit [durch Erwähnung derselben] angemessen darzulegen und sachlich zu würdigen waren). Aus diesem [ausschließlich] rechtsstaatlich-demokratischen Fels „entspringt“ sohin meine, niemanden verletzen wollende Sachkritik.[12]

Insgesamt wurde besonderer Wert darauf gelegt – was die (sachliche) Komponente der Denkschiene zB Wilhelms (arg: Wilhelms Vorworte in ecolex) bzgl sich zT selbst bestätigender Ausführungen, rhetorischer, semantischer Wortspiele[13] ins Kalkül ziehend anbelangt[14] - , die tw mangelnde Fundierung sprachlicher „Wortmäntel“ – im Geiste zT Stüdemanns und zT Loitlsbergers – angesichts und zu Ehren der bevorstehenden, nicht zuletzt von Gassner (stark) (mit-)geprägten Wiener Bilanzrechtstage 2006 (Generalthema „Immaterielle Werte“, ua. mit Beiträgen Bertls, Eggers, Hofians’, Kalss’, Nowotnys, Wiesners ) zu „sezzieren“[15], aufzudecken und den real-faktischen „Sukkus“ mancher Behauptungen oder Ausführungen (soweit dies mit meinen Mitteln als Ökonom und sohin Nicht-Jurist möglich war) „herauszudestillieren“. Ich würde mich freuen, wenn dies – zumindest partiell – als gelungen registriert wird.

Generaliter wird festgehalten: Das Sachlichkeitsgebot hat vermehrt Eingang in die (Steuer-)Rechtswissenschaft zu finden. Larenz’ Methodenlehre[16] [und ihre Implikationen] sind – auf die Gefahr hin, Triviales zu bemühen - (sach-)kritisch zu prüfen. Und: Insgesamt  verbeugt sich diese Arbeit vor Ehrenzweigs „Philopsychie“ und ua. Nolls [et al] modern(isierend)er Denkschiene.[17]

1.2    Aufbau der Arbeit

Das (dem Zivilrecht beigeordnete) Baurecht iSd BauRG 1912 iVm der BauRGNov 1990 ist eines von mehreren sachenrechtlichen Rechtsinstituten, dem insbesondere im Sondersteuerrecht „Umgründungssteuerrecht“ eine besondere Bedeutung zukommt.

Ehe allerdings eine steuerliche Untersuchung – beginnend mit dem Einkommensteuerrecht (Körperschaftsteuerrecht) – vorgenommen wird, kommen zivilrechtliche Interpretationsfragen und sprachliche Probleme (im Geiste Ludwig Wittgensteins ua.) zum Zuge.

Im Folgenden soll dem Baurecht nicht nur im Rahmen seiner steuergestalterischen Bedeutung iZm Umgründungen besondere Aufmerksamkeit gewidmet werden, sondern insbesondere die steuerliche Behandlung des Baurechts im (allgemeinen) Einkommensteuerrecht behandelt werden. Manche Behauptungen der Autoren waren (getragen von der Falsifikationsdenklogik Sir Karl R. Poppers ua.) einer sachkritischen Überprüfung zu unterziehen und -  zT - zu widerlegen.

Hierbei wird insbesondere die Frage der Behandlung des Baurechts in der Steuerbilanz eines §5 (1) EStG-Gewinnermittlers behandelt.

Da für diesen die handelsrechtlichen GoB grds maßgeblich sind, wird auf diese eingegangen. Es wird weiters die handelsrechtliche Behandlung des Baurechts (Frage des Bilanzausweises) untersucht.

Der breiten Behandlung des Baurechts im Einkommensteuerrecht (Körperschaftsteuerrecht) folgt die Untersuchung der steuergestalterischen Bedeutung des Baurechts im Rahmen von (steuerlichen) Umgründungen.

Als gedanklicher Kontrapunkt zur va von der sog wirtschaftlichen Betrachtungsweise umfluteten Einkommensteuer schließt sich die Behandlung des Baurechts im (va. von einer nicht selten formalrechtlichen Betrachtung getragenen) Grunderwerbsteuergesetz an.

1.3    Drei Begriffe des Baurechts – terminolog. Vor(ab)selektion

Die jüngste Tagung des Lat. Notariats (7.11.2005)  stand ua.[18] – in gewissem [zentral-leitmotivischem] „Gleichklang“ zu zB Loitlsberger oder etwa Stoll (in Wiedergabe Buchtas)[19] - im Zeichen des Wunsches nach klaren, nicht zuletzt sprachlich klaren Verhältnissen.

Es gilt sohin, grds 3 Baurechtsbegriffe zu unterscheiden: Baurecht 1 („das“[20] öffentliche Baurecht) sowie Baurecht 2 (BauR ieS).

1.3.1     Baurecht 1 (BauO; vw-behördl. Baubewilligung)

Es ist festzuhalten (bezogen auf BauR 1), dass eine verwaltungsbehördliche Baubewilligung[21], ein Gebäude/Bauten zu errichten, (strikt) von Baurecht 2 und Baurecht 3 gedanklich zu trennen ist.  Denn die Möglichkeit, ein Grundstück unter Beachtung der Bauvorschriften für ein konkretes Bauprojekt/Bauvorhaben zu nutzen, ist untrennbar mit dem GuB verbunden.[22]

1.3.2     Baurecht 2 (Baurecht i.e.S.)

Zu Beginn der Arbeit sind zentrale Bestimmungen aus dem BauRG (betreffend Baurecht 2 und Baurecht 3) anzuführen.

§1 (1) BauRG normiert: „Ein Grundstück kann mit dem dinglichen, veräußerlichen und vererblichen Rechte, auf oder unter der Bodenfläche ein Bauwerk zu

haben, belastet werden (Baurecht).“

§ 6 BauRG normiert: „(1) Das Baurecht gilt als unbewegliche Sache, das auf Grund

des Baurechtes erworbene oder hergestellte Bauwerk als Zugehör des Baurechtes.  (2) Dem Bauberechtigten stehen am Bauwerk die Rechte des Eigentümers und an dem Grundstücke, soweit im Baurechtsvertrag nichts anderes bestimmt ist, die Rechte des Nutznießers zu. (3) Die für Gebäude geltenden Vorschriften finden auf das Baurecht entsprechende Anwendung.“

1.3.2.1    Definitions-Abgrenzung