I Beginn der Organstellung
1 Die Bestellung im Überblick
Die Organstellung des GmbH-Geschäftsführers wird begründet durch die Bestellung. Es ist der gesellschaftsrechtliche Akt, durch den eine natürliche Person als Vertretungsorgan der GmbH installiert wird. Auf die wirksame Bestellung ist größtes Augenmerk zu legen, da erst mit der Bestellung zumindest eines Geschäftsführers die GmbH handlungsfähig wird.
| Hinweis: | Die Bestellung des ersten Geschäftsführers muss schon vor der Anmeldung der GmbH zum Handelsregister erfolgen, da es seine Aufgabe in dieser Phase ist, die Einlagen der Gesellschafter einzuziehen und bei der Anmeldung die entsprechenden Versicherungen gegenüber dem Registergericht abzugeben. |
Die Bestellung des Geschäftsführers obliegt grundsätzlich den Gesellschaftern und erfolgt durch Beschluss der Gesellschafterversammlung. Möglich ist es aber auch, die Bestellung unmittelbar im Gesellschaftsvertrag vorzunehmen oder auf andere Organe oder Personen zu übertragen. In dringenden Fällen kann es zu der Bestellung eines Notgeschäftsführers durch das Gericht kommen.
Wichtig ist in jedem Fall, dass die Wirksamkeit der Bestellung nicht von der Existenz eines Anstellungsvertrags abhängt. Dies ist selbstverständliche Konsequenz des oben in Kapitel A erwähnten Trennungsprinzips.
Die Bestellung ist schließlich eine in das Handelsregister einzutragende Tatsache. Geschäftspartner der GmbH müssen auf einfachem Wege überprüfen können, wie die Vertretungsverhältnisse bei der Gesellschaft liegen. Dementsprechend gilt Gleiches auch für die Beendigung der Bestellung ( Kap.B Punkt II).
2 Zuständigkeit und Verfahren
2.1 Bestellung durch Gesellschafterbeschluss
Die Bestellung des Geschäftsführers ist nach dem Gesetz grundsätzlich Sache der Gesellschafter. Sieht der Gesellschaftsvertrag keine andere Regelung vor, so erfolgt sie durch einen entsprechenden Beschluss der Gesellschafterversammlung (§ 46 Nr. 5 GmbHG).
Hierbei genügt die einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen (§ 47 Abs. 1 GmbHG), es sei denn, der Gesellschaftsvertrag verlangt eine qualifizierte Mehrheit.
Soll ein Gesellschafter zum Geschäftsführer bestellt werden, stellt sich die Frage, ob er als Gesellschafter Stimmrecht besitzt, also sich selbst wählen kann. Die Frage ist zu bejahen. Weder liegt ein ausdrückliches Stimmverbot im Sinne des § 47 Abs. 4 GmbHG vor, noch ergibt sich ein solches aus übergeordneten Erwägungen.
2.2 Bestellung im Gesellschaftsvertrag
Möglich ist die Bestellung des Geschäftsführers auch bereits unmittelbar im Gesellschaftsvertrag (§ 6 Abs. 3 S. 2 GmbHG). Da der Gesellschaftsvertrag von sämtlichen Gesellschaftern zu unterzeichnen ist (§ 2 Abs. 1 S. 2 GmbHG), bedeutet dies, dass Einstimmigkeit erforderlich ist. Wird diese Bestellungsform gewählt, handelt es sich bei dem Geschäftsführer in aller Regel um einen Gesellschafter.
Damit stellt sich zugleich die Frage, ob in seiner Bestellung zum Geschäftsführer die Einräumung eines satzungsgemäßen Sonderrechts auf die Geschäftsführung liegt, das ihm nicht gegen seinen Willen entzogen werden kann. Dies ist zwar möglich (vgl. § 35 BGB), müsste aber eindeutig dem Gesellschaftsvertrag zu entnehmen sein. Wie sich aus § 6 Abs. 4 GmbHG ergibt, begründet die satzungsmäßige Bestellung als Geschäftsführer im Zweifel kein derartiges persönliches Sonderrecht.
Die Bestellung als Geschäftsführer im Gesellschaftsvertrag ist meist nicht einmal ein echter Satzungsbestandteil, der nur unter Beachtung der für eine Satzungsänderung erforderlichen Form und Mehrheiten geändert werden kann. Maßgeblich ist insoweit immer noch ein Urteil des BGH vom 29.09.1955: »Nicht jede Änderung einer im Gesellschaftsvertrage enthaltenen Bestimmung ist Satzungsänderung. Denn in den Gesellschaftsvertrag werden auch Vereinbarungen aufgenommen, die nicht das Rechtsverhältnis der Gesellschafter zur Gesellschaft betreffen und gar nicht in der Satzung enthalten zu sein brauchen, um wirksam zu sein. Deshalb gehören Bestellung und Gehalt eines Geschäftsführers, auch wenn sie in den Gesellschaftsvertrag aufgenommen sind, nur tatsächlich, nicht aber rechtlich zur Satzung, so dass eine Änderung insoweit nicht der Einhaltung der für eine Satzungsänderung gegebenen Vorschriften bedarf.« (NJW 1955, 1716; ergänzend Fastrich in Baumbach/Hueck, 20. Aufl., 2013, § 6 GmbHG Rn. 26).
2.3 Übertragung der Bestellungskompetenz im Gesellschaftsvertrag
Schließlich haben die Gesellschafter auch die Möglichkeit, die Kompetenz zur Bestellung der Geschäftsführer auf andere Organe oder einzelne Personen zu übertragen.
Sofern der Gesellschaftsvertrag einen Aufsichts- oder Beirat vorsieht (vgl. § 52 GmbHG), ist diesem Gremium auch meist die Bestellungskompetenz übertragen. Ohne weiteres möglich ist ebenfalls eine gesellschaftsvertragliche Regelung, wonach ein Gesellschafterausschuss, eine Gesellschaftergruppe (z. B. Familienstamm) oder auch ein einzelner Gesellschafter den Geschäftsführer bestellen können sollen. Wichtig ist jeweils nur, dass der Gesellschaftsvertrag eine entsprechende Kompetenzregelung trifft.
| Beispiel: | Bei einer GmbH mit zwei zu je 50 % beteiligten Gesellschaftern sieht der Gesellschaftsvertrag vor, dass jeder Gesellschafter das Recht zur Bestellung eines (von insgesamt zwei) Geschäftsführern hat. – Möglich wäre selbstverständlich auch eine Regelung, wonach ein Geschäftsführer von der Gesellschafterversammlung mit qualifizierter Mehrheit bestellt werden soll oder auch die Bestellung beider Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag zu Geschäftsführern – eventuell sogar als Sonderrecht. |
Eine Übertragung des Rechts zur Bestellung des Geschäftsführers auf Nichtgesellschafter kann in Betracht gezogen werden zugunsten des herrschenden Unternehmens in einem Vertragskonzern. Hin und wieder ist eine solche Überlegung auch auf Seiten eines Kreditinstituts anzutreffen, um so einen größeren Einfluss auf das Schicksal des Kreditengagements der Kunden-GmbH zu erlangen. Ob die Übertragung der Bestellungskompetenz auf Nichtgesellschafter angängig ist, ist seit langem umstritten (vgl. m.w.N. Fastrich in Baumbach/Hueck, § 6 GmbHG Rn. 31). Das Fehlen einschlägiger aktueller Gerichtsentscheidungen zeigt, dass es sich um eine rein akademische, hier nicht zu vertiefende Frage handelt. Die Praxis verzichtet offenbar (zu Recht) auf derartige Experimente, zumal aus dem folgenden Grund keinerlei Notwendigkeit besteht: Ein Vorschlags- oder Präsentationsrecht kann nach allgemeiner Ansicht durch den Gesellschaftsvertrag auch außenstehenden Dritten eingeräumt werden. Der Dritte bestellt dann zwar nicht den Geschäftsführer, er kann der Gesellschafterversammlung jedoch einen – je nach Ausgestaltung – mehr oder weniger bindenden Vorschlag unterbreiten.
| Hinweis: | Ist oder wird das für die Bestellung zuständige Organ funktionsunfähig, lebt – auch ohne gesellschaftsvertragliche Regelung – die grundsätzliche Bestellungskompetenz der Gesellschafterversammlung auf. |
2.4 Mitbestimmte GmbH
Unterliegt die GmbH der (paritätischen) Mitbestimmung nach dem Montan-MitbestG oder nach dem MitbestG 1976, so ist Bestellungsorgan für die Geschäftsführer zwingend kraft Gesetzes der Aufsichtsrat (vgl. § 31 MitbestG, § 12 MontanMitbestG, § 13 MontanMitbestErgG, die jeweils auf die aktienrechtliche Kompetenznorm des § 84 Abs. 3 AktG verweisen). Dies bedeutet übrigens auch, dass die Gesellschafter hier nicht schon im Gesellschaftsvertrag den ersten Geschäftsführer bestellen können. Sämtliche Geschäftsführer müssen vom Aufsichtsrat bestellt werden.
Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass dies nicht für die nach dem Drittelbeteiligungsgesetz, das 2004 die Vorgängerregelungen im BetrVG 1952 abgelöst hat, mitbestimmte GmbH gilt. Dem dortigen § 1 Abs. 1 Nr. 3 fehlt die Verweisung auf das Aktienrecht. Dort verbleibt es damit bei der Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung – es sei denn, der Gesellschaftsvertrag sähe die Übertragung auf den Aufsichtsrat vor ( Kap.B Punkt I 2.3).
Wann unterliegt eine GmbH der...
