| Vorwort | 8 |
| Inhaltsverzeichnis | 10 |
| A. Einleitung | 20 |
| B. Rechtsnatur der Ersetzungsbefugnis | 30 |
| I. Chronologische Darstellung der Entwicklung der Ersetzungsbefugnis von der Bedingungstheorie hin zur Lehre vom Gestaltungsrecht | 30 |
| 1. Konstruktion in Form zweier bedingter Ansprüche | 31 |
| a) Darstellung | 31 |
| b) Stellungnahme | 33 |
| 2. Gleichstellung mit der Wahlschuld | 35 |
| a) Darstellung | 35 |
| b) Stellungnahme | 36 |
| 3. Die Ersetzungsbefugnis als Gestaltungsrecht | 41 |
| 4. Zwischenergebnis | 44 |
| II. Abgrenzung zu weiteren ähnlichen Rechtsinstituten | 45 |
| 1. Elektive Konkurrenz | 45 |
| 2. Verhaltene Ansprüche | 46 |
| III. Recht zur Veränderung oder Recht zum Austausch | zugleich Abgrenzung zu Novation und Änderungsvertrag | 47 |
| 1. Problemdarstellung | 47 |
| 2. Exkurs: Änderungsvertrag und Novation | 48 |
| 3. Folgen für die Reichweite der Ersetzungsbefugnis | 50 |
| IV. Inhaltliche Begrenzung der Ersetzungsbefugnis auf bestimmte Forderungsmerkmale und das Erreichen einer Erheblichkeitsschwelle | 52 |
| V. Ersetzungsbefugnis des Schuldners als ein zur Ersetzungsbefugnis des Gläubigers analoges Recht | 56 |
| 1. Notwendige Anerkennung der einseitigen Austauschberechtigung des Schuldners | 56 |
| 2. Rechtsnatur der gesetzlich geregelten Leistung an Erfüllungs statt und ihr Verhältnis zur vermeintlichen Ersetzungsbefugnis des Schuldners | 58 |
| 3. Bestehen hinreichender Gemeinsamkeiten zwischen der Befugnis zur Schuldersetzung und dem Recht zur Leistung an Erfüllungs statt | 64 |
| a) Überblick über den Stand der Diskussion | 64 |
| b) Ersetzungsbefugnis nach Medicus | 65 |
| c) Ersetzungsbefugnis nach Fikentscher/Heinemann | 66 |
| d) Ersetzungsbefugnis nach Scholz | 68 |
| e) Verbindung von Schuldänderung und Leistung an Erfüllungs statt | 69 |
| f) Folgen aus der Einstufung der Ersetzungsbefugnis als Gestaltungsrecht | 70 |
| g) Gleichklang des Zwangs zur Annahme und Hingabe einer zunächst nicht geschuldeten Leistung | 70 |
| h) Ersetzungsbefugnis nach Erler und C. Wagner | 73 |
| i) Ersetzungsbefugnis nach Dechamps | 74 |
| 4. Zwischenergebnis | 76 |
| VI. Verifizierung der Entscheidung für den Begriff „Ersetzungsbefugnis“ | 77 |
| C. Die Ersetzungsbefugnis in der Anwendung | 81 |
| I. Entstehung, Übertragung | 81 |
| 1. Entstehung der Ersetzungsbefugnis | 81 |
| a) Entstehung der Ersetzungsbefugnis in zeitlicher Hinsicht | 81 |
| b) Akt zur Begründung der Ersetzungsbefugnis | 82 |
| aa) Begründung durch Vertrag oder Gesetz | 82 |
| bb) Möglichkeit der einseitigen Begründung | 83 |
| (1) Grundlagen | 83 |
| (2) Vermeintliche Sperrwirkung des § 311 Abs. 1 BGB | 85 |
| (3) Zulässigkeit einer Analogiebildung unter vergleichender Einbeziehung des Kleinschmidtschen Vorschlags zum einseitigen Verzicht | 87 |
| (4) Vergleich mit dem Vorkaufsrecht | 90 |
| (5) Orientierung am Zweck des Vertragsprinzips unter Berücksichtigung von § 145 BGB | 93 |
| (6) Zwischenergebnis | 100 |
| c) Begründung einer Ersetzungsbefugnis und beschränkte Geschäftsfähigkeit | 100 |
| aa) Ersetzungsbefugnis des beschränkt Geschäftsfähigen | 101 |
| bb) Ersetzungsbefugnis des anderen Teils | 102 |
| 2. Übertragung | 105 |
| a) Übertragung im Verbund mit Forderung oder Vertragsstellung | 105 |
| aa) Übergang durch Vertragsübernahme | 105 |
| bb) Übergang durch Zession der gestaltbaren Forderung | 106 |
| cc) Übergang durch Schuldübernahme | 107 |
| b) Isolierte Abtretung der Ersetzungsbefugnis | 108 |
| aa) Ausübungsermächtigung statt Abtretung | 109 |
| bb) Bedenken in der Literatur gegen eine selbständige Abtretung – Zession zwischen den Parteien und an Dritte | 110 |
| II. Ausübung und Bindung | 115 |
| 1. Ausübungsakt | 115 |
| 2. Entscheidung zugunsten der Primärleistung | 119 |
| 3. Bestehen eines ius variandi | 120 |
| 4. Bedingte oder befristete Ausübung der Befugnis | 124 |
| a) Zulässigkeit der bedingten Ausübung | 124 |
| aa) Grundsatz der Unzulässigkeit | 124 |
| bb) Ausnahmen | 126 |
| (1) Einverständnis des Gestaltungsgegners | 126 |
| (2) Die vom Gestaltungsgegner selbst zu beeinflussende Sach- und Rechtslage | 127 |
| (3) Die bereits eingetretene Bedingung und die Rechtsbedingung | 129 |
| b) Zulässigkeit der befristeten Ausübung | 130 |
| c) Betagte Forderung | 131 |
| 5. Ausübung und beschränkte Geschäftsfähigkeit | 132 |
| a) Grundsatz der Zustimmungsbedürftigkeit | 132 |
| b) Ausnahmen | 133 |
| c) Einwilligungsbedürftigkeit der Ausübungserklärung im Fall gesetzlicher Stellvertretung bei Begründung der Ersetzungsbefugnis | 135 |
| III. Untergang durch Vertrag und Verzicht | 138 |
| 1. Vertrag | 139 |
| 2. Einseitiger Verzicht | 140 |
| a) Zulässigkeit des einseitigen Verzichts auf die Ersetzungsbefugnis | 140 |
| aa) Grundlagen | 140 |
| bb) Zulässigkeit der Analogiebildung im Fall der Ersetzungsbefugnis unter Berücksichtigung von § 397 Abs. 1 BGB | 145 |
| cc) Einseitiger Verzicht auf die Ersetzungsbefugnis und das argumentum a majore ad minus | 147 |
| dd) Lückenhaftigkeit der Regelung zum einseitigen Verzicht im Lichte des actus-contrarius-Gedankens | 147 |
| ee) Vertragsauslegung als alternative Grundlage der einseitigen Verzichtbarkeit | 149 |
| ff) Zwischenergebnis | 150 |
| b) Auswirkung auf die Debatte um die Vorteilsaufdrängung durch einseitige Begründung einer Ersetzungsbefugnis | 150 |
| c) Ausübung des einseitigen Verzichts auf die Ersetzungsbefugnis | 151 |
| IV. Verjährung und Verwirkung | 153 |
| 1. Auswirkung des Verjährungseintritts | 153 |
| a) Allgemeine Grundlagen und Problemdarstellung | 153 |
| b) Lösung auf der Grundlage des festgestellten Wesens der Ersetzungsbefugnis im Fall einer Berechtigung zur vollständigen Anspruchssubstitution | 156 |
| aa) Ausschluss der Ersetzungsbefugnis durch Analogie zu § 218 Abs. 1 S. 1 BGB | 156 |
| bb) Erhebung der forderungsbezogenen Verjährungseinrede gegen die Ersetzungsbefugnis | 159 |
| cc) Einrede der Verjährung gegen die Ersatzforderung | 160 |
| (1) Eigene Einrede gegen die Ersatzforderung und möglicher Ausweg über eine Anlehnung an die bloße Ersetzung der geschuldeten Leistung | 160 |
| (2) Übertragung der Verjährungseinrede | 162 |
| dd) Existenz einer befugnisimmanenten Ausschlussfrist | 164 |
| 2. Anrechnung der bereits partiell verstrichenen Verjährungsfrist der Primärschuld nach der Ersetzung | 166 |
| 3. Anwendung des § 213 BGB auf die Ersetzungsbefugnis | 169 |
| 4. Zwischenergebnis | 169 |
| 5. Verwirkung der Ersetzungsbefugnis infolge Zeitablaufs | 170 |
| V. Auswirkung des Verzuges auf die Ersetzungsbefugnis | 172 |
| 1. Verzug durch unterlassene Ausübung der Befugnis | 172 |
| 2. Ausübung der Ersetzungsbefugnis im Schuldner- oder Annahmeverzug | 173 |
| a) Vorbemerkungen | 173 |
| b) Lösungsansätze | 176 |
| aa) Ausschluss der Ersetzungsbefugnis bei Verzug des Gestaltungsberechtigten als Konsequenz einer Billigkeitserwägung | 176 |
| bb) Ausschluss der Ersetzungsbefugnis im Verzug des Gestaltungsberechtigten durch analoge Anwendung von § 323 Abs. 6 Alt. 2 BGB | 181 |
| cc) Verwirkung der Ersetzungsbefugnis infolge Zeitablaufs | 183 |
| dd) Recht des anderen Teils zur Fristsetzung nach § 264 Abs. 2 BGB | 184 |
| ee) Berücksichtigung des Risikos einer Rechtsumgehung durch den Leistungsaustausch während des eigenen Verzuges ohne Ausschluss der Ersetzbarkeit | 185 |
| (1) Schuldnerverzug und Ersetzungsbefugnis des Schuldners | 187 |
| (2) Gläubigerverzug und Ersetzungsbefugnis des Gläubigers | 189 |
| (3) Erhaltung der Gläubigerverzugsfolgen als Konsequenz bestehender Kausalität | 193 |
| 3. Zwischenergebnis | 194 |
| VI. Willensmängel und Anfechtbarkeit | 194 |
| 1. Verkennung der Existenz einer Ersetzungsbefugnis | 195 |
| a) Forderung oder Anbieten der Primärleistung durch den Ersetzungsbefugten unter Verkennung der ihm zustehenden Befugnis | 195 |
| b) Annahme oder Leistung des Primärgegenstandes durch den Ersetzungsbefugten unter Verkennung der ihm zustehenden Befugnis | 198 |
| c) Forderung oder Annahme bzw. Angebot oder Erbringung der Ersatzleistung durch den Ersetzungsbefugten unter Verkennung der ihm zustehenden Befugnis | 199 |
| 2. Verwechslung von Primär- und Ersatzleistung in Kenntnis der Ersetzungsbefugnis | 201 |
| a) Forderung oder Annahme bzw. Angebot oder Erbringung der Primärleistung durch den Ersetzungsbefugten, der diese für die Ersatzleistung hält | 201 |
| b) Forderung oder Annahme bzw. Angebot oder Erbringung der Ersatzleistung durch den Ersetzungsbefugten, der diese für die Primärleistung hält | 203 |
| 3. Anfechtung aufgrund von Täuschung und Drohung | 204 |
| VII. Ersetzungsbefugnis und Unmöglichkeit | 204 |
| 1. Eintritt des Leistungshindernisses vor Begründung der Primärschuld | 204 |
| a) Leistungshindernis hinsichtlich der Primärleistung | 204 |
| b) Leistungshindernis hinsichtlich der Ersatzleistung | 210 |
| aa) Grundsatz der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit eines Austauschs durch eine anfänglich unmögliche Ersatzschuld | 210 |
| bb) Differenzierende Lösung unter Berücksichtigung des Verschuldens | 215 |
| (1) Lösungsansatz über eine Analogie zu § 160 Abs. 1 BGB | 216 |
| (2) Lösungsansatz über eine Analogie zu § 265 S. 2 BGB | 219 |
| 2. Eintritt des Leistungshindernisses nach Entstehung der Primärschuld und vor Ausübung der Ersetzungsbefugnis | 227 |
| a) Leistungshindernis hinsichtlich der Primärleistung | 227 |
| b) Leistungshindernis hinsichtlich der Ersatzleistung | 227 |
| aa) Analogie zu § 160 Abs. 1 BGB | 229 |
| bb) Haftung gemäß § 311 Abs. 2 BGB | 230 |
| cc) Lösungsansatz über das Argument der Naturalrestitution hinsichtlich der zerstörten Ersatzleistung | 232 |
| dd) Analoge Anwendung von § 265 S. 2 BGB unter teleologischer Reduktion von § 311a Abs. 2 BGB contra rechtsgeschäftliche Widerrufslösung | 233 |
| (1) Unanwendbarkeit des Kenntniskriteriums des § 311a Abs. 2 BGB | 233 |
| (2) Alternative Haftungsgrundlage | 235 |
| (3) Kritik Tettingers und deren Auswirkung auf die untersuchte Unmöglichkeitskonstellation | 237 |
| 3. Eintritt des Leistungshindernisses nach Ausübung der Ersetzungsbefugnis | 241 |
| a) Leistungshindernis hinsichtlich der Primärleistung | 241 |
| b) Unmöglichkeitsauslösendes Leistungshindernis hinsichtlich der Ersatzleistung | 241 |
| D. Darstellung der wichtigsten gesetzlich begründeten Fälle einer Schuld mit Ersetzungsbefugnis im BGB | 242 |
| I. Schuld mit Ersetzungsbefugnis des Gläubigers | 243 |
| II. Schuld mit Ersetzungsbefugnis des Verpflichteten | 251 |
| E. Zusammenfassung | 260 |
| Literaturverzeichnis | 265 |
| Personenverzeichnis | 284 |
| Sachverzeichnis | 285 |
