3. Rechtsvergleich der Unterkapitalisierungssysteme USA – Deutschland

3.1. Grundkonzeption

3.1.1. Earnings Stripping Rule

Bei Anwendbarkeit der Earnings Stripping Rule gem. Sec. 163(j) IRC kommt es zu einer Versagung der steuerlichen Abzugsfähigkeit von Zinsaufwendungen bei der mit Fremdkapital finanzierten Gesellschaft. Es kommt grundsätzlich nicht zu einer Umqualifizierung der Zinszahlungen auf Fremdkapital in Dividenden. Allerdings erfolgt auf einer der Earnings Stripping Rule vorgelagerten Ebene bereits bei Anwendung des Sec. 385 IRC eine Umqualifizierung von Fremd- in Eigenkapital, da diese Regelung im IRC vorrangig anzuwenden ist. Die Earnings Stripping Rule ist in Sec. 163(j) IRC geregelt. Danach kommt es zur Anwendung,

 wenn es sich bei der fremdkapitalaufnehmenden Gesellschaft um eine Kapitalgesellschaft handelt,

 diese Gesellschaft in einem besonderen Verhältnis zum Fremdkapitalgeber steht und

 die Fremdkapital-/Eigenkapitalrelation der Kapitalnehmerin den safe haven von 1,5 übersteigt.

Unter besonderen Voraussetzungen kann die Earnings Stripping Rule auch Anwendung bei Personengesellschaften finden.[84] Weitere Voraussetzung ist, dass die gezahlte Vergütung übermäßig ist. Die Zinszahlungen sind dann als übermäßig zu qualifizieren, wenn die prozentuale Abzugsfähigkeit in Höhe von 50 % des EBITDA gegeben ist. Dabei ist ein Bonusvortrag möglich, der als nicht ausgeschöpftes Zinsabzugspotential den übermäßigen Zinsaufwand in Folgejahren mindert.[85] Bei einer teilweisen niedrigeren Besteuerung durch Quellensteuerreduktion durch ein DBA, kommt es zu einer prozentual entsprechenden Reduktion des abzugsfähigen Zinsaufwands.[86] Der nicht abzugsfähige Zinsaufwand kann in die Folgejahre vorgetragen werden.[87]

3.1.2. Modifizierte Zinsschranke

Die Ausgestaltung der Zinsschranke wird in den jeweils ab 01.08.2008 geltenden Steuergesetzen (EStG n.F., KStG n.F., UmwStG n.F. und GewStG n.F.) geregelt.[88] Die Zinsschranke ist sowohl auf Kapital- als auch auf Personengesellschaften anwendbar.[89] Gem. § 4h Abs. 1 EStG n.F. werden dann nicht nur solche Zinszahlungen an wesentlich Beteiligte erfasst, sondern die Nettozinsaufwendungen (Zinsaufwand abzüglich Zinsertrag) eines Betriebs insgesamt. Abzugsfähig sind Nettozinsaufwendungen bis zu 30 % des maßgeblichen Gewinns, erhöht um Abschreibungen i.S.d. § 6 Abs. 2 S. 1 u. 2a  S. 2 u. § 7 EStG n.F. sowie um den Nettozinsaufwand (EBITDA). Der darüber hinausgehende Zinsaufwand kann in die kommenden Wirtschaftsjahre zeitlich unbegrenzt vorgetragen werden (Zinsvortrag). Für die Anwendung der Zinsschranke kommt es nicht darauf an, an wen die Zinsen gezahlt werden. Hierbei kann es sich sowohl um Zinszahlungen an einen Gesellschafter, als auch um Zinszahlungen an ein Kreditinstitut oder andere fremde Dritte handeln.[90] Ein Unternehmen kann sich dieser Regelung entziehen, wenn Ausnahmetatbestände greifen.[91] Die Zinsschrankenregelung kommt daher gem. § 4 h Abs. 2 S. 1 EStG n.F. nicht zur Anwendung, wenn

 der Betrieb nicht zu einem Konzern gehört,

 der Nettozinsaufwand geringer als 1 Mio. Euro ist und

 bei Konzerngesellschaften die Eigenkapitalqoute um maximal 1 % geringer ist als die des Konzerns („Esacape-Klausel“).

Die Versagung des Zinsabzugs beschränkt sich bei der beabsichtigten Regelung nicht auf den Teil für den eine Gesellschafter-Fremdfinanzierung gesetzessystematisch vermutet wird, sondern auf alle Zinsaufwendungen, die die 30 %-Grenze des EBITDA als Nettozinsaufwand überschreiten. Im Vergleich zur bisherigen Regelung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung kommt es wie bei der Earnings Stripping Rule nicht zu einer Umqualifizierung der Zinszahlung in eine Dividendenzahlung, sondern zu einer Abzugsversagung. Eine Fremdvergleichsmöglichkeit wie bei § 8a Abs. 2 KStG ist nicht mehr vorgesehen.

3.2. Personelle Voraussetzungen und Anwendungsbereich

3.2.1. USA

3.2.1.1. Persönlicher Anwendungsbereich

Die Earnings Stripping Rule findet gem. Sec. 163(j)(1)(A) IRC auf jede Corporation Anwendung. Im Sinne des US-Steuerrechts wird damit nicht nur die als solche nach Zivilrecht gegründete Corporation erfasst, sondern umfasst vielmehr daneben auch solche Gesellschaften, die wegen ihrer Ähnlichkeit mit einer Corporation als solche besteuert werden.[92] Als lediglich der Corporation ähnliche und nicht als solche nach Bundesrecht gegründete Gesellschaft, werden diese steuerrechtlich als Association eingeordnet und wie eine Corporation besteuert. Als Fremdkapitalnehmerin kommt gem. Sec. 163(j)(8) IRC i.V.m. Prop.Reg. Sec. 1.163(j)-1(a) grundsätzlich neben einer inländischen Kapitalgesellschaft auch eine ausländische Kapitalgesellschaft in Frage, die in den USA gewerblich tätig ist (Tätigkeit im Rahmen eines trade oder business) und deren in den USA erzielte Einkünfte mit dieser Tätigkeit in einem unmittelbaren Zusammenhang stehen.[93] Zu dieser gewerblichen Tätigkeit zählt unter anderem die Einkünfteerzielung im Rahmen einer Betriebsstättentätigkeit.

Auf eine Personengesellschaft findet die Earnings Stripping Rule im Grundsatz keine Anwendung. Eine Ausnahme von dieser Regelung besteht, wenn eine Kapitalgesellschaft an dieser Personengesellschaft beteiligt ist und die Kapitalgesellschaft nicht zu mehr als 10 % keiner Steuerpflicht in den USA unterliegt.[94]

Bei dem Investor, d.h. dem Fremdkapitalgeber, muss es sich um eine Gesellschaft mit einer besonderen Beziehung zur Fremdkapitalnehmerin handeln. Unter einer besonderen Beziehung in diesem Sinne wird sowohl die Beziehung zu einer nahe stehenden Person bezeichnet als auch das Verhältnis zwischen nicht nahe stehenden Personen, wenn der Investor das Fremdkapital garantiert (Sec. 163(j)(3)(B) IRC i.V.m. Sec. 163(j)(5),163(j)(6)(D) IRC). Außerdem gilt als besondere Beziehung, wenn die Fremdkapitalgeberin als Muttergesellschaft steuerrechtlich als Real Estate Investment Trust einzuordnen ist (Sec. 163(j)(3)(C)  IRC i.V.m. Sec. 865(l) IRC).

Eine nahe stehende Person (related party) für Zwecke der Earnings Stripping Rule ist dann gegeben, wenn zum einen eine Person bzw. Gesellschaft im Rahmen der abschließenden Begriffsdefinition der related party (Sec.267(b)IRC) vorliegt oder zum anderen eine wesentliche Beteiligung von mehr als 50% an einer so genannten partnership (etwa Sozietät, Personengesellschaft, Partnerschaft) (Sec. 707 (b) IRC) besteht.[95] Ein Verhältnis zwischen nahe stehenden Personen existiert nach US-Regelungen dann, wenn eine unmittelbare oder mittelbare Beteiligung von mehr als 50 % zwischen den beiden Vertragsparteien vorhanden ist (Sec. 267(b)(2) IRC). Eine weitere Möglichkeit als nahe stehende Personen im Sinne des US-Steuerrechts zu gelten, ist die Zugehörigkeit zu einer Konzerngruppe (same controlled group) (Sec. 267(b)(3) i.V.m. Sec. 267(f)(1), Sec.1563(a) IRC).

3.2.1.2. Sachlicher Anwendungsbereich

Unter dem „total indebtedness“ (Sec. 163(j)(2(C) IRC) sind alle Verbindlichkeiten gleich welcher Art zu verstehen.[96] Die Ermittlung der Verbindlichkeiten richtet sich nach den allgemeinen Grundsätzen des Steuerrechts. Das Fremdkapital wird mit den Anschaffungskosten am Ausgabetag ohne Berücksichtigung eventuell gezahlter Zu- oder Abschläge bewertet.[97] Die Earnings Stripping Rule gilt gem. Sec. 163 (j) IRC für alle Zinszahlungen an steuerbefreite Empfänger mit besonderer Beziehung zur zinszahlenden Gesellschaft. Kurzfristige Verbindlichkeiten, die eine maximale Laufzeit von 90 Tagen haben, werden nicht in die Berechnung mit einbezogen.[98] Auf nationaler Ebene erfasst die Earnings Stripping Rule lediglich Fremdkapitalzahlungen von inländischen Unternehmen an steuerbefreite inländische gemeinnützige Vereinigungen. Andere Anwendungsfälle auf rein nationaler Ebene sind nicht Ziel der Regelung des Sec. 163 (j) IRC.

Ein Anknüpfungsmerkmal von Sec. 163(j) IRC für die Beschränkung des Abzugs von Zinsaufwand, ist eine Überschreitung des Verhältnisses von Eigenkapital zu Fremdkapital von 1,5 zu 1 (safe haven).[99] Das bedeutet, dass das Eigenkapital mehr als 66,66 % des Fremdkapitals oder 40 % der Bilanzsumme betragen muss, damit der safe haven erreicht ist und die Earnings Stripping Rule somit nicht mehr zur Anwendung kommt.[100] Für zahlreiche Branchen liegt der Durchschnitt der Debt-to-Equity-Ratio wirtschaftlich bedingt deutlich über der Safe-Haven-Regelung. Besonders hervorzuheben sind insbesondere Finanzierungs- und Versicherungsunternehmen, deren Fremdkapital-/Eigenkapitalrelation deutlich das Verhältnis von 1,5:1 übersteigt.[101]

Nicht zum Fremdkapital für Zwecke der Earnings Stripping...