§ 1 Der Begriff der „Freien Berufe" (S. 25)

Einen einheitlichen Oberbegriff der „Freien Berufe" gibt es nicht. 1 Der Gesetzgeber hat sich damit begnügt, in einzelnen Normen solche Berufe aufzuzählen, die die typischen, wichtigen und wesentlichen Merkmale eines freien Berufs haben. Die Aufzählungen finden sich insbesondere in § 1 Abs. 2 PartGG sowie § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG. So werden beispielsweise in beiden Normen die „Katalogberufe" der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Rechtsanwälte, Patentanwälte, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Krankengymnasten, Architekten, Ingenieure, Handelschemiker, Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer und Lotsen genannt.

Bei dem Katalog des § 1 Abs. 2 PartGG handelt es sich um eine erweiterte Fassung des § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG und der dazu ergangenen finanzgerichtlichen Rechtsprechung. , Die Vorschrift des § 1 Abs. 2 PartGG hat extensiven Charakter, weil der Gesetzgeber möglichst vielen freien Berufen die Partnerschaftsgesellschaft ermöglichen wollte. Demgegenüber hat die Regelung des § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG die Funktion, die Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit gegenüber denen aus gewerblicher Tätigkeit abzugrenzen.

Im Unterschied zu den gerade genannten Vorschriften hat das Schrifttum zum Handelsrecht bisher einen engeren Begriff des freien Berufs herausgearbeitet, der Überschneidungen mit dem Anwendungsbereich des § 2 HGB vermeiden sollte. , Letztlich verbleibt bei einzelnen Berufsangehörigen ein Überschneidungsbereich zwischen § 2 HGB und § 1 Abs. 2 PartGG, der zu einem Wahlrecht zwischen Partnerschaftsgesellschaft und OHG/KG führt.

Davon zu unterscheiden sind schließlich die – in der Praxis äußerst bedeutsamen – Fälle, in denen der Freiberufler neben seiner freiberuflichen Tätigkeit zusätzlich eine gewerbliche Tätigkeit ausübt. Hier steht die steuerrechtliche Problematik einer möglichen „Infizierung" der Einkünfte im Fokus. Diese ist für die handelsrechtliche bzw. partnerschaftsrechtliche Einordnung ohne Belang.

In jedem Fall ist die Tätigkeit des Freiberuflers gekennzeichnet durch eine hohe Personenbezogenheit und eine immateriell-individuelle Wertschöpfung. Sie trägt damit den „Stempel der Eigenpersönlichkeit". , Nach wie vor wird dieser „Stempel" für die meisten hier genannten Berufe zukünftig prägendes Alleinstellungsmerkmal freiberuflicher Tätigkeit sein. Der Stempel ist das besondere Vertrauensverhältnis, das maßgebliche Grundlage der Geschäftsbeziehung zwischen Freiberufler und seinem Auftraggeber ist.

A. Die freiberufliche Praxis

Regelmäßig übt der Freiberufler seine Tätigkeit in einer Praxis aus. Generell wird als „Praxis" bezeichnet

der ausgeübte Beruf eines freiberuflich Tätigen,

die Gesamtheit der Mandanten/Patienten/Klienten und auch

der örtliche Mittelpunkt der selbständigen Arbeit.

Die freiberufliche Praxis ist die Summe von Beziehungen, Aussichten und Möglichkeiten, die in weitem Umfang auf dem Vertrauern der Auftraggeber zu dem Berufsangehörigen beruhen und deshalb in ihrem Fortbestand eng mit der Person des bisherigen Praxisinhabers verknüpft sind.

I. Merkmale und Abgrenzung zum Gewerbebetrieb

1. Merkmale des freien Berufs

Freiberufliche wie z.B. ärztliche, steuer- und rechtsberatende sowie wirtschaftsprüfende Tätigkeiten sind höchstpersönliche Dienstleistungen. Diese Höchstpersönlichkeit ist ein typisches Merkmal. Daneben ist für freiberufliche Tätigkeiten regelmäßig prägend, dass diese selbstständig/ eigenständig, weisungsfrei, eigenverantwortlich und aufgrund einer qualifizierten Ausbildung ausgeübt werden. Zudem besteht zum Auftraggeber eine personal-vertrauensvolle Beziehung.