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Der Bereich der Regierung.

AutorGeorg Kassimatis
VerlagDuncker & Humblot GmbH
Erscheinungsjahr2014
ReiheSchriften zum Öffentlichen Recht 66
Seitenanzahl273 Seiten
ISBN9783428419869
FormatPDF
KopierschutzWasserzeichen/DRM
GerätePC/MAC/eReader/Tablet
Preis69,90 EUR

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Inhaltsverzeichnis
Vorwort8
Inhaltsverzeichnis10
Abkürzungsverzeichnis18
Einleitung22
Erster Teil: Begriff und Wesen des Regierens24
§ 1. Zur Wortbedeutung der Regierung24
§ 2. Eine kurze geschichtliche Einführung26
A. Allgemeines26
B. England26
C. Frankreich27
I. Montesqieu27
II. Rousseau28
III. Constant29
D. Deutschland29
§ 3. Das Regieren als leitende Tätigkeit31
1. Das Regieren als Richtunggeben — Führung31
2. Die Beziehung auf das Staatsganze — Das Regieren als Verkörperung und dynamische Konkretisierung des Staatswillens32
3. Die Situationsbezogenheit des Regierens — Das Verhältnis zwischen Voraussehbarkeit und Unvoraussehbarkeit als Basis des Verhältnisses zwischen Normierbarkeit und Unnormierbarkeit — Normierbarkeit und Normiertheit (materielle u. formelle Normierbarkeit)33
4. Die materielle Selbständigkeit des Regierens — Die Regierung als Konkretisierung individuellen Willens — Dualismus des Staatswillens36
5. Das Regieren als Planen — Die Information als Teil des Regierens39
6. Die Regierung als Regulator — Wachsen des Regierens — „Säkularisation" des Regierens40
§ 4. Das Regieren als Ermessenstätigkeit43
I. Ermessen. Entwicklung der Ermessenslehre im Rahmen des Verwaltungsrechts43
II. Gültigkeit der Ergebnisse der Verwaltungsermessenslehre für das Regierungsermessen — Zwischen Verwaltungs- und Regierungsermessen nur quantitativer Unterschiede46
§ 5. Der Begriff des Politischen und sein Verhältnis zum Regieren48
1. Die Vieldeutigkeit des Politischen in der Theorie und der Rechtssetzung48
2. Lehre Smends — Das Politische als Wesenselement der Regierung — Herrschende Lehre51
3. Die Auffassung: alles Staatliche sei politisch51
4. Lehre Schmitts52
5. Ergebnis: das Politische kein Wesensmerkmal — nur ein modus significandi53
§ 6. Zum Begriff des Regierens55
A. Die Regierung im materiellen Sinne55
B. Die Regierung im organisatorischen Sinne56
1. Notwendigkeit der Lokalisierung des Regierens auf wenige Personen — Weiter Begriff der Regierung im organisatorischen Sinne56
2. Das Staatsoberhaupt58
3. Die Regierung i.e.S. — Zuständigkeitsvermutung in Regierungssachen — Kollegial-, Kanzler- u. Ressortprinzip59
C. Die Regierung im funktionellen Sinne60
1. Die Regierungstätigkeit im funktionellen Sinne als materielles Regieren, Verwaltung u. Gesetzgebung — Das Phänomen der Durchkreuzung der Funktionen60
2. Die Vermehrung der Regierungsfunktionen der Legislative — Das Gegengewicht: Die Gesetzesinitiative der Regierung — Gefahren aus der Gesetzesinitiative61
3. Funktionelle Beziehung zwischen Regierung und Verwaltung — Zunehmende Übernahme von Verwaltungsangelegenheiten durch die Regierungsorgane — Umwandlung des Regierens in Verwalten62
§ 7. Zum Einordnungsproblem der Regierung63
1. Lehre von der „vierten Gewalt" — Lehre von der Verfassungsvollziehung — Gegner der „vierten Gewalt" — Regierung, Teil der Exekutive63
2. Die Schemata: Verwaltung = Vollziehung + Regierung und Exekutive = Regierung + Verwaltung66
3. Dogmatische Würdigung des Problems — Die Einordnung der Regierung, Sache der Geschichte66
§ 8. Die Regierungsakte in der Theorie69
A. Allgemeines69
B. Die Regierungsakte in Frankreich71
I. Entstehung u. Entwicklung der „théorie des actes de gouvernement"71
II. Lehren von materiellem Kriterium72
1. „Mobile politique"72
2. Lehre von der politischen Natur des Regierungsaktes73
3. Lehre von der „vierten Funktion"74
4. Ermessenslehre75
III. Lehren von formalem Kriterium76
1. Enumerationsmethode — Präjudiz-Kriterium — „Abnormitätslehre" — Regierungsaktkatalog76
2. Theorie der unmittelbaren Verfassungsvollziehung82
3. Rechtspositivistische Auffassung — Ermessenslehre82
4. Regierungs- u. Regierungsdurchführungsakte84
5. Lehre von den „actes mixtes"84
IV. Gegner des Regierungsaktes (théories négatrices)85
1. Frühere Gegner85
2. Neuere Gegner85
C. Die Regierungsakte in Deutschland86
I. Die Regierungsakte in der gerichtlichen Praxis86
1. 18. Jahrhundert86
2. 19. Jahrhundert86
3. 20. Jahrhundert bis zum 2. Weltkrieg87
4. Nach dem 2. Weltkrieg87
II. Die Regierungsakte in der Lehre87
1. Die Lehre des liberalen Konstitutionalismus und des Rechtsstaates87
2. Die Lehre zwischen den zwei Weltkriegen — Ipsen88
3. Die Lehre nach dem zweiten Weltkrieg88
D. Dogmatische Betrachtung der Regierungsakte89
I. Kritische Würdigung der Lehren89
1. Kritik an den Lehren, die das Kriterium auf Rechtsnorm abstellen89
2. Kritik an den Lehren, die das erlassende Staatsorgan als maßgebend betrachten90
II. Die Suche nach materiellem Kriterium — Die Regierungsakte inhaltlich bestimmbar — Die Regierungsakte gehören zum materiellen Verfassungsbegriff — Die Regierungsakte erlassen nur Verfassungsorgane. Das Kriterium liegt in ihrem Wesen und wird durch das Verfassungsrecht juristisch ermittelt91
§ 9. Die Regierungsakte im Bereich des Rechts93
A. Allgemeine Betrachtungen93
I. Dogmatische Abtrennung des Regierungsbereichs im Recht93
1. Die Unterscheidung zwischen Ermessens- und Vollzugsakten (vertikale Teilung)93
2. Unterscheidung zwischen verfassungs- und verwaltungsrechtlichem Bereich (horizontale Teilung)93
3. Ausscheidung von dem verfassungsrechtlichen Ermessensbereich des Rechtssetzungsbereichs94
4. Die Regierungsakte als die Ermessensakte des Verfassungsbereichs — Sie werden von allen Verfassungsorganen erlassen94
II. Empfiehlt es sich, einen Regierungsaktkatalog aufzustellen? Probleme bei der Aufstellung95
1. Das Phänomen der Aufteilung der Regierungssachen auf alle Verfassungsorgane95
2. Die Tendenz der „Verrechtlichung" des Regierens — verfassungsrechtliche Vollzugsakte96
3. Verfassungsrechtliche Feststellungsakte97
4. Verfassungsrechtliche Organisationsakte98
5. Akte, die die Beziehungen der Verfassungsorgane betreffen — Kontrollakte99
6. Schwierigkeiten aus der Verwaltungsfunktion der Regierungsorgane — Verwaltungsakte der Regierungsorgane100
7. Katalog — Nicht mitumfaßte Akte100
B. Die Regierungsakte des Grundgesetzes101
I. Regierungsakte der Regierungsorgane101
II. Regierungsakte des Bundespräsidenten112
III. Regierungsakte des Bundestages121
IV. Regierungsakte des Bundesrates128
V. Regierungsakte anderer Verfassungsorgane und der Länder nach dem Grundgesetz130
Zweiter Teil: Die Grenzen des Regierens und ihre gerichtliche Kontrolle134
§ 10. Gebundenheit der Regierung134
A. Außerrechtliche Grenzen des Regierens134
I. Ethische Bindung des Regierens134
1. Nicht-Moralität des Regierens134
2. Die Regierungsethik (politische Moral)136
II. Die Zweckmäßigkeitsbindung des Regierens137
1. Die Bindung des Regierens an seinen Zweck — Inneres Verhältnis zwischen Zweckmäßigkeit und Rechtmäßigkeit — Ermessensspielraum als Begegnungsbereich der Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit137
2. Die Bindung an die Pflicht zur Auswahl des zweckmäßigsten Mittels139
3. Die Bindung der freien Staatstätigkeit durch ihre Staatlichkeit140
B. Rechtliche Grenzen des Regierens141
I. Betrachtungen zu den allgemeinen Grundlagen der rechtlichen Bindung des Regierens141
1. Die Grundlage der Rechtsstaatlichkeit — Kein Gegensatz zwischen Regierung und Recht — Die Herrschaft des allgemeinen Willens142
2. Das Regieren als substituierter individueller Wille — Die Rechtsfreiheit des Regierens kein Überbleibsel des Absolutismus143
3. Der Bereich des Regierens und der Bereich des Rechts — Die Gebundenheit der Regierung — Keine sachliche Vollziehung, sondern Umgrenzung144
4. Die Überlegenheit des allgemeinen Willens — Verankerung im Grundgesetz145
5. Rechtmäßigkeitsgrundsatz — Grundlegend auch für die Gebundenheit der Regierung146
II. Die verschiedenen Gruppen der positivrechtlichen Grenzen des Regierens147
1. Die Kompetenzbestimmungen — Formelle und sachliche Umgrenzung durch die Kompetenznormen147
2. Die Grundentscheidungen der Verfassung149
3. Der verfassungsrechtliche Schutz der Privatsphäre150
4. Andere Verfassungsbindungen151
5. Begrenzung durch das Recht152
a) Allgemeine Gesetze152
b) Spezial- und Individualgesetze153
c) Die polizeiliche Generalklausel153
6. Das Völkerrecht154
7. Die rechtlichen Grenzen des Ermessens155
a) Äußere Grenzen — Ermessensüberschreitung155
b) Innere Grenzen — Willkürverbot — Ermessensmißbrauch — Freies Belieben157
§ 11. Theoretische Betrachtung der Justiziabilitätsfrage161
I. Allgemeine Grundlagen der Justiziabilität161
1. Justiziabilitätsfrage — materielle u. formale Injustiziabilität161
2. „Rechtsleerer Raum" — „gewollter" und „nichtgewollter" rechtsfreier Raum — Praktische Bedeutung der Unterscheidung163
3. Justiziabilität — Die Justiziabilitätsfrage als verfahrensrechtliche Frage — Der innere Widerspruch der Gegner der Justiziabilität der Regierungsakte — Die (In)justiziabilitätsfrage als eine Frage nicht der Normierbarkeit, sondern der Prüfbarkeit164
4. Die (In)Justiziabilität der Regierungsakte165
II. Über die Rechtsfreiheit der Regierungsakte166
1. Erscheinungsformen der Rechtsfreiheit — Die Rechtsfreiheit bei außerordentlichen Zuständen166
2. Das Ermessen als „gewollte" Rechtsfreiheit — Unterscheidung zwischen Ermessens- und Rechtsfrage — Die „politische Natur" im Sinne des Ermessens166
3. Die Lehren, die die Injustiziabilität auf der „politischen Natur" der Regierungsakte begründen — Ipsen — Schneider168
4. Das Qualifikationsproblem169
5. Die Rechtsfreiheit historisch ungerechtfertigt und verfassungsrechtlich unzulässig170
6. Die materielle Injustiziabilität (Rechtsfreiheit) rechtlichbegrifflich unhaltbar170
III. Über die Gerichtsfreiheit der Regierungsakte171
1. Die Justiziabilitätsfrage im Betrachtungsfeld der Rechtsprechung — Gibt es gerichtsfreie Hoheitsakte?172
a) Die Stellungnahme des Conseil d’Etat172
b) Die Stellungnahme des Staatsgerichtshofs172
c) Ergebnis aus der Judikatur: Die Justiziabilitätsfrage als Zuständigkeitsfrage173
2. Die Justiziabilität der Regierungsakte als Ge- oder Verbot der Verfassung173
a) Das Gewaltenteilungsprinzip, kein Hindernis für die Justiziabilität174
b) Rechtsstaatlichkeit, kein Gebot zur Justiziabilität174
c) Ergebnis: Die Justiziabilitätsfrage als Organisationsfrage der Justiz176
3. Die Ausdehnung der Justiz rechtspolitisch gesehen176
a) Bedenken in der Weimarer Zeit176
b) Bedenken unter der Geltung des Grundgesetzes — Polemiker der Ausdehnung177
4. Die Gefahren der Juridifizierung der Politik und der Politisierung der Justiz, kein genügender Grund für die Justizfreiheit der Regierungsakte178
5. Die Bekämpfung der Gefahren als Organisationsfrage — Der Weg der Ausbalancierung der Politik und der Justiz179
§ 12. Verwaltungsgerichtsbarkeit und Regierungsbereich181
1. § 40 Abs. 1 Satz 1 VerwGO — „öffentlich-rechtliche Streitigkeiten nicht verfassungsrechtlicher Art" — Die „verfassungsrechtlichen Streitigkeiten" als materiell-rechtliche Kategorie181
2. Die Lehre der materiellen verfassungsrechtlichen Streitigkeiten (Thoma - Friesenhahn)182
3. Würdigung der Lehre183
4. Die Bedeutung des Ausdrucks: „Streitigkeiten nicht verfassungsrechtlicher Art" in § 40 VerwGO185
5. Die Streitigkeiten aus Regierungsakten als „Streitigkeiten verfassungsrechtlicher Art" — Ausschluß der Verwaltungsgerichtsbarkeit — Die Verfassungsbeschwerde gegen Regierungsakte als materielle Verfassungsgerichtsbarkeit187
6. Ergebnisse189
§ 13. Verfassungsgerichtsbarkeit und Regierungsbereich190
I. Allgemeines über die Verfassungsgerichtsbarkeit190
1. Die Verfassungsgerichtsbarkeit eine begrenzte Gerichtsbarkeit190
2. Allgemeines über die Prozeßvoraussetzungen der Verfassungsgerichtsbarkeit190
3. Die Aufzählung der Arten der Verfassungsgerichtsbarkeit191
II. Die Prozeßvoraussetzungen für die Bundesverfassungsgerichtsbarkeit in bezug auf die Nachprüfung der Regierungsakte192
1. Nur eine allgemeine Prozeßvoraussetzung: Die Gerichtsbarkeit in räumlicher und sachlicher Hinsicht192
2. Die räumlichen Grenzen der Bundesverfassungsgerichtsbarkeit193
3. Die sachlichen Grenzen der Bundesverfassungsgerichtsbarkeit193
a) Prüfung nur der Rechtmäßigkeit193
b) Die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen eine weitere Begrenzung195
III. Die für die Nachprüfung der Regierungsakte relevanten Arten der Bundesverfassungsgerichtsbarkeit195
1. Organstreitigkeiten196
a) Gegenstand196
b) Prozeßvoraussetzungen197
aa) Parteifähigkeit198
bb) Die Prozeßführungsbefugnis201
cc) Das Rechtsschutzbedürfnis202
2. Streitigkeiten zwischen Bund und Ländern202
a) Einberufung des BVerfG nach Art. 84 Abs. 4 Satz 2 GG202
aa) Gegenstand202
bb) Gerichtsbarkeit in sachlicher Hinsicht202
cc) Parteifähigkeit203
dd) Rechtsschutzbedürfnis203
ee) Mängelrügeverfahren als Prozeßvoraussetzung203
b) Übrige Fälle203
aa) Gegenstand204
bb) Gerichtsbarkeit in sachlicher Hinsicht204
cc) Parteifähigkeit204
dd) Rechtsschutzbedürfnis204
3. Die subsidiäre Verfassungsgerichtsbarkeit205
a) Gegenstand205
b) Parteifähigkeit205
c) Rechtsschutzbedürfnis205
4. Die Präsidentenanklage206
5. Die abstrakte Normenkontrolle206
6. Konkrete Normenkontrolle209
7. Die Verfassungsbeschwerde209
a) Gegenstand209
b) Parteifähigkeit209
c) Prozeßfähigkeit210
d) Rechtsschutzbedürfnis210
e) Die Kassationsbefugnis des BVerfG211
§ 14. Rechtsweggarantie und Regierungsbereich212
I. Allgemeine Betrachtungen212
1. Bedeutung des Art. 19 Abs. 4 — Voraussetzungen212
2. Das Subordinationsprinzip als Grundlage des Rechtsschutzes durch Art. 19 Abs. 4214
3. Extensive Auslegung der „öffentlichen Gewalt" — Einbeziehung der Regierung — Regierungsakte214
4. Die schutzwürdigen „Rechte" — Die „Verletzung" — Die Verletzung durch Regierungsakte — Fehlerhafte Ermessensausübung — Bedeutung des Rechtes auf fehlerfreien Ermessensgebrauch217
5. Die Rechtswidrigkeit, keine Voraussetzung219
II. Die Rechtswege unter dem Aspekt der Rechtsweggarantie bei dem Rechtsschutz vor Regierungsakten220
1. Art. 19 Abs. 4, kein verfahrensrechtlicher Satz — Ausnahme: Satz 2 — Art. 19 Abs. 4, keine Bestimmung über die Form des Gerichtsschutzes und über das Verfahren220
2. Rechtsweggarantie und Verwaltungsgerichtsbarkeit beim Schutz vor Regierungsakten221
3. Rechtsweggarantie und Verfassungsgerichtsbarkeit beim Schutze vor Regierungsakten221
4. Rechtsweggarantie und ordentlicher Rechtsweg beim Schutze vor Regierungsakten223
§ 15. Staatshaftung für Regierungsakte227
I. Allgemeine Betrachtungen227
1. Die Frage der Entschädigungspflichten des Staates aus Regierungsakten, keine Justiziabilitätsfrage — Der Rechtsschutz — Oberbegriff der Ersatzpflichten und der Justiziabilität227
2. Der Begriff des „Eingriffs" — Die Heranziehung des Begriffes der „Nebenwirkungen"227
3. Unterscheidung zwischen rechtswidrigen und rechtmäßigen hoheitlichen Handlungen — Schuldhafte und schuldlose Handlungen228
4. Entschädigungspflichten aus Regierungsermessensakten — Unterlassungen bei Regierungsermessensausübung229
5. Die verschiedenen Arten des vermögenswerten Rechtsschutzes231
II. Amtshaftung für Regierungsakte?232
1. Voraussetzungen232
a) Bedeutung des Wortes „jemand"232
b) Ausübung von Regierungsbefugnissen als Ausübung der „öffentlichen Gewalt"233
c) Bedeutung des „Dritten" in bezug auf die Regierungstätigkeit — „Amtspflicht" bei der Regierungstätigkeit233
d) Schuldhaftigkeit234
2. Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte — Schadensersatz — Keine Naturalrestitution234
III. Rechtsschutz gegen Regierungsakte durch Anwendung des Art. 14 Abs. 3 GG?235
1. Arten der Eigentumsentziehung235
2. Kein Eingriff in das Eigentum durch Regierungsakte ohne die Gesetzesform235
3. Durch Regierungsunterlassung keine Eigentumsentziehung236
4. Maßnahmegesetze mit Regierungscharakter236
5. Requisition236
6. Völkerrechtliche Abkommen237
7. Die Erweiterung des Anwendungsbereichs durch die Rechtsprechung237
IV. Aufopferungsanspruch wegen Verletzungen durch Regierungsakte?238
1. Möglichkeit der Anwendung des Aufopferungsgrundsatzes bei Verletzungen durch Regierungsakte238
2. Bedeutung der Aufopferung — Keine Beschränkung auf finales Handeln238
3. Die Begründungsfrage des Aufopferungsanspruchs bei Regierungsakten239
a) Aufopferungsanspruch aus Schadenszufügungen durch rechtswidrige Ausübung des Regierungsermessens239
b) Aufopferungsanspruch aus rechtmäßiger Ausübung des Regierungsermessens240
V. Entschädigungsansprüche durch Art. 19 Abs. 4 Satz 2?241
Thesen244
Literaturverzeichnis248
Sachverzeichnis260

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