| Cover | 1 |
| Vorwort | 6 |
| Inhaltsübersicht | 8 |
| Inhaltsverzeichnis | 10 |
| Erster Teil: Einführung und Erkenntnisinteresse | 20 |
| Zweiter Teil: Die hypothetische Einwilligung im Arztstrafrecht | 24 |
| Erstes Kapitel: Prämissen der Untersuchung | 26 |
| A. Tatbestandsmäßigkeit des ärztlichen Heileingriffs | 26 |
| I. Meinungsfeld | 27 |
| II. Verteidigung der Körperverletzungsthese | 28 |
| 1. Verfehlung des sozialen Bedeutungsgehalts? | 28 |
| 2. Rechtsgutsvertauschung? | 30 |
| B. Keine Rechtfertigung durch Einwilligung | 34 |
| I. Verortung der unzureichenden Aufklärung in der allgemeinen Einwilligungsstruktur | 35 |
| 1. Einwilligungsfähigkeit | 35 |
| 2. Wirksamkeitsrelevante Wissensdefekte | 36 |
| a. Gegenstand des Wissensdefekts | 37 |
| b. Intensität des Wissensdefekts | 39 |
| c. Verantwortlichkeit für den Wissensdefekt und Person des Eingreifenden | 40 |
| d. Klärungsbedürftig: Zusammenhang zwischen Wissensdefekt und Einwilligungsentscheidung | 40 |
| II. Präzisierung der Voraussetzungen einer wirksamen Einwilligung in die ärztliche Heilbehandlung | 41 |
| 1. Selbstbestimmungsaufklärung | 41 |
| a. Umfang der Aufklärungspflicht | 41 |
| aa. Aspekte der Selbstbestimmungsaufklärung und Maßstäbe der Praxis | 41 |
| bb. Kritik in der Literatur | 44 |
| b. Ausnahmen von der Aufklärungspflicht | 45 |
| 2. Einwilligung | 45 |
| a. Person des Einwilligungsberechtigten | 46 |
| b. Maßstäbe für den Einwilligungsinhalt | 47 |
| c. Notwendigkeit eines spezifischen Zusammenhangs zwischen Irrtum und Einwilligungsentscheidung? | 47 |
| aa. Das Meinungsspektrum | 47 |
| (1) Irrtumskausalität | 48 |
| (2) Relevanzzusammenhang | 49 |
| (3) Verzicht auf ein einschränkendes Kriterium | 50 |
| bb. Diskussion | 50 |
| (1) Kritik des Erfordernisses der Irrtumskausalität | 50 |
| (2) Kritik des Relevanzzusammenhangs | 53 |
| III. Zwischenergebnis | 54 |
| C. Keine Rechtfertigung durch mutmaßliche Einwilligung | 54 |
| Zweites Kapitel: Diskussionsstand zur hypothetischen Einwilligung im Arztstrafrecht | 56 |
| A. Anwendung in der Rechtsprechung | 56 |
| I. Grundsätze | 56 |
| II. Offene Fragen | 58 |
| 1. Dogmatische Erfassung | 59 |
| 2. Anwendungsbereich | 61 |
| 3. Versuchsstrafbarkeit | 65 |
| B. Diskussion in der Literatur | 65 |
| I. Befürwortende Stimmen | 66 |
| 1. Differenzen bei der dogmatischen Erfassung | 67 |
| 2. Differenzen bei den Grenzen des Anwendungsbereichs | 68 |
| 3. Differenzen bei der Versuchsstrafbarkeit | 69 |
| II. Ablehnende Stimmen | 70 |
| 1. Dogmatisch-strukturelle Kritik | 70 |
| 2. Autonomie-Einwand | 72 |
| 3. Sinnlosigkeit der Frage nach einem hypothetischen Willen | 72 |
| 4. Pragmatische Kritik | 73 |
| a. Beweisrechtliche Schwierigkeiten bei der (Re-)Konstruktion des hypothetischen Willens | 73 |
| b. Fehlanreize | 73 |
| 5. Alternativen | 74 |
| a. Materiellrechtliche Lösungsansätze | 74 |
| b. Strafprozessuale Lösungsansätze | 76 |
| C. Ergebnis | 77 |
| Drittes Kapitel: Vorüberlegungen zur dogmatischen Verortung der hypothetischen Einwilligung | 78 |
| A. Einwilligung als Rechtfertigungsgrund | 79 |
| I. Unterscheidung von Tatbestand und Rechtswidrigkeit | 79 |
| II. Zuordnung der Einwilligung zur Deliktsstufe der Rechtswidrigkeit | 82 |
| III. Relevanz der folgenden Überlegungen bei abweichender Zuordnung der Einwilligung | 87 |
| B. Irrelevanz der hypothetischen Einwilligung auf Tatbestandsebene | 87 |
| I. Unterlassen ordnungsgemäßer Aufklärung als tatbestandsmäßiges Verhalten? | 87 |
| II. Behandlung nach defizitärer Aufklärung als tatbestandsmäßige Handlung des Fahrlässigkeitsdelikts? | 89 |
| C. Status der hypothetischen Einwilligung auf Rechtswidrigkeitsebene – Alternative von Rechtfertigungsgrund und Zurechnungsausschluss | 91 |
| I. Unterschiede bei objektiv anzunehmender hypothetischer Einwilligung | 92 |
| 1. Unterschiede bei der Handlungsbewertung | 92 |
| 2. Unterschiede in den subjektiven Voraussetzungen entfallender Vollendungsstrafbarkeit? | 92 |
| 3. Unterschiede bei der Versuchsstrafbarkeit? | 93 |
| a. Versuchsstrafbarkeit bei Deutung als Rechtfertigungsgrund | 93 |
| b. Versuchsstrafbarkeit bei Deutung als Zurechnungsausschluss | 94 |
| aa. Möglichkeit des entsprechenden Vorsatzinhalts | 94 |
| bb. Stets ausgeschlossene Versuchsstrafbarkeit? | 95 |
| cc. Stets bestehende Versuchsstrafbarkeit? | 96 |
| (1) Irrelevanz der Erfolgszurechnung als Vorsatzgegenstand? | 97 |
| (2) Pflichtwidrigkeitszusammenhang als Vorsatzgegenstand | 98 |
| c. Zwischenergebnis | 100 |
| d. Zusammenspiel mit dem Erlaubnistatbestandsirrtum | 100 |
| II. Unterschiede bei objektiv nicht anzunehmender hypothetischer Einwilligung | 101 |
| D. Ergebnis und weiteres Vorgehen | 102 |
| Viertes Kapitel: Die hypothetische Einwilligung als Baustein einer allgemeinen Zurechnungsdogmatik auf Rechtswidrigkeitsebene? | 104 |
| A. Vorbemerkungen zum Begriff der Zurechnung | 104 |
| B. Objektive Erfolgszurechnung auf Tatbestandsebene | 105 |
| I. Kategorien | 105 |
| 1. Setzen eines unerlaubten Risikos | 107 |
| a. Leitgedanke hinter dem Kriterium | 107 |
| b. Anforderungen | 109 |
| c. Systematische Verortung der Kategorie | 111 |
| 2. Realisierungszusammenhang – Verwirklichung eines unerlaubten Risikos im Erfolg | 112 |
| a. Leitgedanke hinter dem Erfolgserfordernis und Schlussfolgerung für die objektive Erfolgszurechnung | 112 |
| b. Schutzzweckzusammenhang | 113 |
| aa. Generelle Leistungsfähigkeit des Risikosetzungsverbots | 113 |
| bb. Verhältnis der generellen Leistungsfähigkeit zum Schutzzweck der Norm | 115 |
| c. Pflichtwidrigkeitszusammenhang als konkrete Leistungsfähigkeit des Risikosetzungsverbots | 116 |
| aa. Terminologische Vorbemerkung | 116 |
| bb. Relevanz des Kriteriums | 119 |
| (1) Begründung außerhalb des Zurechnungszusammenhangs? | 120 |
| (2) Fehlender Pflichtwidrigkeitszusammenhang als ausgeschlossener Realisierungszusammenhang | 124 |
| cc. Verhältnis des Pflichtwidrigkeitszusammenhangs zum Schutzzweckzusammenhang | 128 |
| d. Mehrgliedrige Risikosetzungsverbote | 129 |
| e. Funktionslosigkeit des Risikosetzungsverbots | 131 |
| aa. Zwei Formen der Funktionslosigkeit | 131 |
| bb. Funktionslosigkeit und Funktionalitätsbedingungen | 133 |
| f. Zwischenergebnis | 133 |
| II. Anwendbarkeit auf Fahrlässigkeits- und Vorsatzdelikt | 134 |
| 1. Erfordernis unerlaubter Risikosetzung auch beim Vorsatzdelikt | 135 |
| 2. Realisierungszusammenhang auch beim Vorsatzdelikt | 136 |
| C. Objektive Erfolgszurechnung auf Rechtswidrigkeitsebene | 138 |
| I. Setzen eines rechtswidrigen Risikos | 139 |
| 1. Unterscheidung von unerlaubter und (definitiv) rechtswidriger Risikosetzung | 140 |
| a. Grundgedanke | 140 |
| b. Tatbestand und Rechtswidrigkeit als je abgeschlossene Bewertung unterschiedlicher Gegenstände? | 141 |
| 2. Relevanz der rechtswidrigen Risikosetzung | 143 |
| II. Verwirklichung eines rechtswidrigen Risikos im Erfolg | 143 |
| 1. Konzepte zur Übertragung des Realisierungszusammenhangs auf die Rechtswidrigkeitsebene | 144 |
| a. Kuhlens Konzept des Rechtfertigungsmangels | 144 |
| b. Drehers Konzept der Rechtfertigungslage | 145 |
| 2. Diskussion | 146 |
| a. Realisierungszusammenhang auf Rechtswidrigkeitsebene als logischer Fehler? | 146 |
| b. Pflichtwidrigkeitszusammenhang auf Rechtswidrigkeitsebene als wertungsmäßiger Fehler? | 148 |
| c. Funktionslosigkeit und Funktionalitätsbedingungen | 150 |
| d. Die Kriterien im Einzelnen | 151 |
| aa. Schutzzweckzusammenhang | 151 |
| bb. Pflichtwidrigkeitszusammenhang | 151 |
| D. Hypothetische Einwilligung als fehlender Pflichtwidrigkeitszusammenhang? | 155 |
| I. Fehlender Pflichtwidrigkeitszusammenhang zwischen fehlerhafter Aufklärung und Körperverletzungserfolg? | 155 |
| 1. Keine Zurechnung des Erfolgs zum Rechtfertigungsmangel der fehlerhaften Aufklärung (Kuhlen)? | 155 |
| a. Konzept | 155 |
| b. Diskussion der in der Literatur geäußerten Kritik | 157 |
| aa. Unterschiedliche Schutzgüter von Körperverletzungstatbestand und Einwilligung als Zurechnungshindernis? | 157 |
| bb. Keine Zurechnungsfrage wegen entfallenden Erfolgsunrechts (Mitsch)? | 159 |
| cc. Zu weitgehende Hypothesenbildung? | 161 |
| (1) Beschränkung auf situativ präsente rechtmäßige Verhaltensalternativen? | 162 |
| (2) Beschränkung auf eindeutig feststellbare Faktoren? | 164 |
| c. Eigene Überlegungen zu Kuhlens Konzept | 165 |
| 2. Bestehen einer Rechtfertigungslage (Dreher)? | 169 |
| 3. Verwirklichung des allgemeinen Lebensrisikos? | 170 |
| 4. Zwischenergebnis | 170 |
| II. Fehlender Pflichtwidrigkeitszusammenhang zwischen fehlerhafter Aufklärung und Einwilligung? | 170 |
| 1. „Einwilligung“ als Zurechnungsgegenstand | 171 |
| 2. Zurechnungsausschluss wegen Normzweckerfüllung bei der Selbstbestimmungseinwilligung? | 172 |
| a. Entscheidungsprozess als Entdeckungsverfahren | 173 |
| b. Entscheidungsprozess als Gewinnungsverfahren | 174 |
| aa. Präferenzbildung und -veränderung im Entscheidungsverfahren | 174 |
| bb. Autonomie als Entscheidungsmacht | 177 |
| c. Ergebnis | 178 |
| 3. Zurechnungsausschluss wegen Normzweckerfüllung bei treuhänderisch gebundener Einwilligung? | 178 |
| Fünftes Kapitel: Die hypothetische Einwilligung als eigenständiger Rechtfertigungsgrund? | 182 |
| A. Analyse des ablehnenden Schrifttums | 183 |
| I. Fehlen eines subjektiven Rechtfertigungselements | 183 |
| II. Entwertung der mutmaßlichen und der tatsächlichen Einwilligung | 184 |
| B. Keine positive Begründbarkeit als Rechtfertigungsgrund | 186 |
| I. Rechtfertigungsgrund im Arzthaftungsrecht? | 187 |
| II. Rückführbarkeit auf Prinzipien der Rechtfertigung? | 188 |
| Sechstes Kapitel: Die hypothetische Einwilligung als strafrechtlicher Haftungsausschluss sui generis aufgrund der Einheit der Rechtsordnung? | 190 |
| A. Zivilrechtliche Behandlung der hypothetischen Einwilligung | 190 |
| I. Charakteristika des Arzthaftungsrechts | 190 |
| II. Haftungstatbestand des § 823 Abs. 1 BGB | 192 |
| 1. Haftung wegen der Verletzung von Körper und Gesundheit | 193 |
| a. Rechtsgutsverletzung und deliktische Handlung | 193 |
| b. Rechtswidrigkeit ärztlichen Handelns aufgrund der Unwirksamkeit der Einwilligung | 195 |
| c. Haftungsausschluss durch hypothetische Einwilligung | 197 |
| aa. Materiellrechtliche Voraussetzungen der hypothetischen Einwilligung | 198 |
| bb. Prozessuale Behandlung der hypothetischen Einwilligung | 199 |
| 2. Haftung wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts | 200 |
| B. Strafrechtliche Konsequenzen aus der zivilrechtlichen Behandlung | 202 |
| I. Analyse: Einheit der Rechtsordnung als Argument | 202 |
| 1. Einheit der Rechtsordnung als Grund für die Übertragung | 202 |
| 2. Problematisierung der Übertragung wegen der Einheit der Rechtsordnung | 204 |
| II. Unergiebigkeit des Topos Einheit der Rechtsordnung für die hypothetische Einwilligung | 205 |
| 1. Fehlen widersprüchlicher Handlungsanforderungen | 205 |
| 2. Fehlen widersprüchlicher Verhaltensbewertungen (gespaltenes Rechtswidrigkeitsurteil) | 206 |
| 3. Fehlen eines Wertungswiderspruchs durch abweichende Zurechnungsregeln | 206 |
| Siebtes Kapitel: Reflexion und Resümee – hypothetische Einwilligung und Rechtsgut der Körperverletzungsdelikte | 208 |
| A. Vorbemerkung zur Funktion des Rechtsgutsbegriffs | 208 |
| B. Rechtsgut der Körperverletzungsdelikte als Argument bei der hypothetischen Einwilligung | 210 |
| I. Hypothetische Verfügungsbefugnis als Rechtsgut? | 211 |
| II. Autonomie und körperliche Unversehrtheit als je selbstständige Rechtsgüter der Körperverletzungsdelikte? | 212 |
| III. Verknüpfung von Autonomie und körperlicher Unversehrtheit | 214 |
| C. Resümee: keine Anerkennung der hypothetischen Einwilligung im Arztstrafrecht | 217 |
| Achtes Kapitel: Exkurs – Analyse der Begrenzungsbemühungen im Falle grundsätzlicher Anerkennung der hypothetischen Einwilligung | 218 |
| A. Unanwendbarkeit bei fehlender Einwilligungserklärung | 218 |
| B. Beschränkung auf das Fahrlässigkeitsdelikt (Hengstenberg) | 219 |
| C. Unanwendbarkeit bei gänzlich fehlender und vorsätzlich defizitärer Aufklärung analog § 24 Abs. 1 S. 2 StGB (Garbe) | 220 |
| D. Ergebnis | 224 |
| Dritter Teil: Überlegungen zu einem Anwendungsbereich der hypothetischen Zustimmung jenseits des Arztstrafrechts | 226 |
| Erstes Kapitel: Vorüberlegungen zur Analyse möglicher Anwendungsfelder | 228 |
| A. Strukturmerkmale der hypothetischen Einwilligung als Analyseraster | 228 |
| B. Relevanz der Strukturmerkmale | 230 |
| C. Variationen der Strukturmerkmale | 231 |
| D. Notwendigkeit eines deliktsbezogenen Vorgehens | 232 |
| Zweites Kapitel: Das hypothetische Einverständnis | 234 |
| A. Irrelevanz der Fragestellung wegen mängelresistenter Faktizität des Einverständnisses? | 234 |
| I. Verständnis als einheitliche faktische Kategorie | 235 |
| 1. Geerds’ Trennungskonzept | 235 |
| 2. Irrelevanz des hypothetischen Einverständnisses als Konsequenz | 236 |
| II. Differenzierungsbedarf | 237 |
| 1. Willensüberwindende Delikte | 240 |
| a. Beugung des entgegenstehenden Willens | 240 |
| b. Ausschaltung des entgegenstehenden Willens | 242 |
| 2. Delikte ohne Willensüberwindung | 243 |
| III. Ergebnis | 244 |
| B. Untreue (§ 266 StGB) als Referenztatbestand | 244 |
| I. Einverständnis bei der Untreue | 245 |
| II. Ansätze zur Strafbarkeitsrestriktion durch das hypothetische Einverständnis | 249 |
| 1. Meinungsfeld | 249 |
| 2. Analyse der behandelten Sachverhaltskonstellationen | 250 |
| a. Rechtsprechung | 250 |
| b. Literatur | 251 |
| c. Resümee und eigenes Fallbeispiel | 252 |
| 3. Argumentationsspektrum | 253 |
| a. Gleichbehandlungsargument | 253 |
| b. Autonomie und Rechtsgut Vermögen | 255 |
| Drittes Kapitel: Die hypothetische behördliche Genehmigung | 258 |
| A. Behördliche Genehmigungen bei der Gewässerverunreinigung | 259 |
| I. Regelungssystem und Genehmigungstypen | 259 |
| 1. Genehmigungsbedürftigkeit der Gewässerbenutzung | 259 |
| 2. Erlaubnis und Bewilligung | 259 |
| 3. Erlassvoraussetzungen | 260 |
| 4. Rechtsstellung des Antragstellers | 262 |
| II. Wirksamkeitsmaßstäbe und die Konsequenzen unrichtiger Angaben | 263 |
| 1. Relevanz der nichtigen und der verwaltungsrechtlich wirksamen Genehmigung für die strafrechtliche Bewertung des Verhaltens | 264 |
| 2. Nichtigkeit nach § 44 VwVfG | 265 |
| 3. Unwirksamkeit nach § 330d Abs. 1 Nr. 5 StGB | 265 |
| a. Beschränkung auf materiell rechtswidrige Begünstigungen | 266 |
| aa. Meinungsfeld | 266 |
| bb. Bedeutung für die hypothetische Genehmigung | 268 |
| cc. Erforderlichkeit des Fehlens materieller Genehmigungsvoraussetzungen (Fenner)? | 268 |
| b. Merkmal des Erschleichens durch unrichtige oder unvollständige Angaben | 271 |
| aa. Verhaltensbezogene Merkmalsbestandteile | 271 |
| bb. Zusammenhang zwischen Täuschungsverhalten und begünstigendem Rechtsakt | 272 |
| (1) Bezugspunkt des (Kausal-)Zusammenhangs | 273 |
| (2) Normativierungen des hypothetischen Entscheidungsprozesses | 275 |
| cc. Bedeutung für die hypothetische Genehmigung als eigene Rechtsfigur | 277 |
| B. Ansätze zur Strafbarkeitsrestriktion bei fehlender wirksamer Genehmigung | 278 |
| I. Ansätze unter Rückgriff auf Genehmigungsfähigkeit und Genehmigungsanspruch | 279 |
| 1. Meinungsfeld zu Genehmigungsfähigkeit und Genehmigungsanspruch bei § 324 StGB | 279 |
| 2. Rechtsgutsirrelevanz bei Genehmigungsfähigkeit? | 280 |
| 3. Rechtsgut und Genehmigungsanspruch | 283 |
| II. Ansätze unter Rückgriff auf die hypothetische Genehmigung | 285 |
| 1. Ausschluss der objektiven Erfolgszurechnung bei hypothetischer Genehmigung (Dreher) | 285 |
| a. Konzept und Reichweite | 285 |
| b. Kritik | 286 |
| aa. Fehlende Erklärungskraft der zeitlichen Abschichtung von Rechtfertigungslage und erlaubter Handlung | 286 |
| bb. Hypothetische Ablehnung als Zurechnungsvoraussetzung? | 287 |
| 2. Ausschluss der Zurechnung des Genehmigungsfehlers (Garbe) | 288 |
| a. Konzept und Reichweite | 288 |
| b. Kritik | 288 |
| III. Resümee | 289 |
| Vierter Teil: Zusammenfassung in Thesen | 292 |
| Literaturverzeichnis | 300 |
| Sachverzeichnis | 314 |
