| Cover | 1 |
| Vorwort | 6 |
| Inhaltsübersicht | 8 |
| Inhaltsverzeichnis | 10 |
| Abkürzungsverzeichnis | 20 |
| Einleitung: Korruption im Vertrag – ein Arbeitsprogramm | 28 |
| A. Anlass der Untersuchung | 28 |
| B. Eingrenzung des Themas und Untersuchungsmethoden | 32 |
| C. Gang der Darstellung | 35 |
| 1. Kapitel: Korruptionsbekämpfung durch Privatrecht | 38 |
| A. Warum gerade jetzt? | 38 |
| B. Stationen der Korruptionsbekämpfung in der Neuzeit | 41 |
| I. Die Strafbarkeit der Privatbestechung | 41 |
| II. Der FCPA als erster Schritt zur Globalisierung der Korruptionsbekämpfung | 43 |
| III. Die Dekade der internationalen Konventionen | 45 |
| C. Die Schwächen der strafrechtsgeführten Korruptionsbekämpfung | 48 |
| I. Strukturelle Schwächen des Strafrechts | 50 |
| 1. Mangelnde Anzeigebereitschaft | 50 |
| 2. Begrenzter Zugriff auf den Täter | 52 |
| 3. Fehlen eines Unternehmensstrafrechts | 53 |
| 4. Das ultima-ratio-Prinzip | 56 |
| 5. Beweisschwierigkeiten | 58 |
| 6. Politische Einflussnahme in internationalen Strafverfahren | 59 |
| 7. Zunehmende Spezialisierung | 61 |
| 8. Der „Deal“ als typisches Ende eines Wirtschaftsstrafverfahrens | 62 |
| II. Ein „starkes“ Strafrecht – der FCPA als Gegenmodell? | 63 |
| D. Auf der Suche nach neuen Wegen | 67 |
| E. Die private Durchsetzung des Korruptionsverbots | 70 |
| I. Konzept und Grundideen der privaten Rechtsdurchsetzung | 70 |
| 1. Begriff der privaten Rechtsdurchsetzung | 70 |
| 2. Zwischen Kompensation und Prävention | 72 |
| 3. Gründe für das Erstarken der Idee der privaten Rechtsdurchsetzung | 74 |
| a) Private Enforcement im US-amerikanischen Stil | 74 |
| b) Private Rechtsdurchsetzung aus Sicht der ökonomischen Analyse | 77 |
| c) Privatrecht als Mittel zur Verhaltenssteuerung im EU-Recht | 80 |
| II. Private Rechtsdurchsetzung und Korruption | 83 |
| 1. Stand der Diskussion | 83 |
| 2. Die Vorteile privatrechtlicher Klagen | 84 |
| F. Zusammenfassung | 90 |
| 2. Kapitel Der zivilrechtliche Korruptionsbegriff | 92 |
| A. Einleitung | 92 |
| B. Verschiedene Begriffsdeutungen | 94 |
| I. Weitgefasste außerrechtliche Korruptionsbegriffe | 94 |
| 1. Korruption als Machtmissbrauch | 95 |
| 2. Korruption als unmoralischer Tausch | 100 |
| II. Vorbestehende rechtliche Korruptionsbegriffe | 101 |
| 1. „Korruption“ | 101 |
| 2. „Bestechung“ | 104 |
| a) Amtsträgerbestechung | 104 |
| b) Bestechung im geschäftlichen Verkehr | 106 |
| c) Abgeordneten- und Wählerbestechung | 110 |
| d) Zwischenergebnis | 111 |
| C. Korruption im Prinzipal-Agenten-Klienten-Modell | 112 |
| I. Das Grundmodell: Das Korruptionsdreieck Prinzipal-Agent- Klient | 114 |
| 1. Die Prinzipal-Agenten-Beziehung | 114 |
| 2. Die Agenten-Klienten-Beziehung | 116 |
| a) Grundsätzliches | 116 |
| b) Die ökonomische Motivationslage | 117 |
| c) Folgerungen für die Korruptionsbekämpfung | 118 |
| d) Insbesondere die Rolle der Transaktionskosten | 120 |
| 3. Die Prinzipal-Klienten-Beziehung | 122 |
| II. Komplexe Korruptionsverhältnisse | 125 |
| 1. Agentenhandeln auf Seiten des Klienten | 125 |
| a) Klienten-Agenten-Konstellationen im Strafrecht | 126 |
| b) Klienten-Agenten-Konflikte in der Unternehmensorganisation | 127 |
| c) Das Innenverhältnis zwischen dem Klienten und seinem Agenten | 128 |
| d) Auswirkungen des Klienten-Agenten-Konflikts auf das Korruptionsdreieck | 129 |
| 2. Die Rolle der Aktionäre | 130 |
| 3. Der Einsatz von Intermediären im internationalen Handel | 132 |
| 4. Die Rolle der Wettbewerber | 134 |
| a) Der Wettbewerber in der ökonomischen Analyse | 134 |
| b) Insbesondere: Das Gefangenendilemma des Wettbewerbers | 139 |
| 5. Die Auswirkungen der Korruption auf die Allgemeinheit | 142 |
| III. Zusammenfassung | 144 |
| D. Das Rechtsverhältnis zwischen Prinzipal und Agent | 145 |
| I. Grundlagen | 145 |
| II. Die Loyalitätspflicht des Agenten | 145 |
| 1. Das Schmiergeldverbot in der Rechtsprechung | 146 |
| 2. Loyalität oder Schaden | 147 |
| 3. Die Rolle der Transparenz und die entschleierten Schmiergelder | 149 |
| III. Einzelfälle | 152 |
| 1. Inhaberbestechung | 152 |
| 2. Rollenverquickung | 154 |
| 3. Politische Korruption | 155 |
| a) Mitglieder der Legislative | 155 |
| b) Die Stellung der Exekutive | 156 |
| c) Problemfall diktatorische Staatswesen und Asset Recovery | 157 |
| d) Zusammenfassung | 160 |
| 4. Kick-backs bei Finanzdienstleistungen | 160 |
| E. Die Beziehung zwischen Klient und Agent | 165 |
| I. Die Unrechtsvereinbarung | 166 |
| II. Arten der Vorteilsgewährung | 170 |
| 1. Geld | 170 |
| 2. Sachleistungen | 171 |
| 3. Austauschverträge | 171 |
| 4. Immaterielle Vorteile | 173 |
| 5. Drittvorteile | 173 |
| III. Bagatellgrenze | 174 |
| IV. Zeitpunkt der Vorteilsleistung | 177 |
| V. Erpressung des Schmiergelds durch den Agenten | 178 |
| F. Zusammenfassung | 180 |
| 3. Kapitel Die Rechtswirksamkeit von Verträgen | 184 |
| A. Einleitung | 184 |
| B. Die Schmiergeldabrede | 185 |
| I. Rechtliche und wirtschaftliche Hintergründe | 185 |
| II. Vorgaben in internationalen Regelwerken | 188 |
| III. Die Nichtigkeit der Schmiergeldabrede | 189 |
| 1. Verstoß gegen ein Verbotsgesetz | 189 |
| 2. Sittenwidrigkeit | 190 |
| 3. Keine Nichtigkeit bei bloßem Verstoß gegen innerbetriebliche Verhaltensregeln | 195 |
| IV. Der Schein der Rechtmäßigkeit | 196 |
| 1. Vermittlungsprovisionen | 196 |
| 2. Tarngeschäfte | 197 |
| V. Destabilisierung der Vertrauensbeziehung zwischen Klient und Agent | 199 |
| 1. Berufung auf die Nichtigkeit trotz eigener Mittäterschaft | 200 |
| 2. Das Verlustrisiko des Vorleistenden | 202 |
| a) Normzweck des § 817 S. 2 BGB | 202 |
| b) Grundsatz: Verlust des Schmiergeldes | 203 |
| c) Raum für Ausnahmen | 205 |
| aa) Gesetzliche Ausnahmen von der Kondiktionssperre | 205 |
| bb) Fehlende subjektive Merkmale | 207 |
| cc) Drohung und Erpressung | 207 |
| C. Verträge mit Intermediären | 209 |
| I. Die Interessenlage | 209 |
| II. Internationale Vorgaben | 210 |
| III. Die Nichtigkeit des Vermittlervertrages | 212 |
| 1. Rechtliche Einordnung der Vermittlungsleistung | 212 |
| 2. Nichtigkeit eines auf Schmiergeldzahlung gerichteten Vermittlervertrages | 214 |
| IV. Destabilisierung der Vertrauensbeziehung zwischen Klient und Intermediär | 215 |
| 1. Erhebung des Nichtigkeitseinwands | 215 |
| 2. Die Kondiktionssperre des §817 S.2 BGB | 217 |
| V. Alternative Zahlungsgrundlagen | 218 |
| D. Die Wirksamkeit des Hauptvertrages | 219 |
| I. Die Interessenlage | 219 |
| II. Internationale Vorgaben | 220 |
| III. Unwirksamkeitsgründe | 223 |
| 1. Die Nichtigkeit kraft Gesetzes | 223 |
| a) Sittenwidrigkeit und ipso iure-Nichtigkeit | 224 |
| b) Sittenwidrigkeit gegenüber dem Vertragspartner | 225 |
| aa) Schwere Äquivalenzstörung | 226 |
| bb) Loyalitätsverletzung – Anknüpfung an einen „Nachteil“ des Geschäftsherrn | 227 |
| c) Sittenwidrigkeit gegenüber der Allgemeinheit | 232 |
| 2. Die Vernichtbarkeit korrupter Verträge | 234 |
| a) Recht der Stellvertretung | 234 |
| b) Anfechtung wegen Willensmängeln | 236 |
| aa) Verkehrswesentliche Eigenschaft | 237 |
| bb) Arglistige Täuschung | 238 |
| (1) Täuschung durch den Klienten | 238 |
| (2) Täuschung durch den Agenten | 240 |
| c) Schadensrecht | 241 |
| d) Vernichtbarkeit auch bei unterstellter Sittenwidrigkeit? | 243 |
| e) Drittanfechtung | 245 |
| f) Korruption im Vergabevertragsrecht | 248 |
| aa) Kein Primärrechtsschutz nach Zuschlagserteilung | 249 |
| bb) Der Primärrechtsschutz vor Zuschlagserteilung | 251 |
| (1) Rechtsschutz oberhalb der Schwellenwerte | 251 |
| (2) Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte | 252 |
| 3. Folgen der Nichtigkeit: Ausschluss der Rückabwicklung nach §817 S.2 BGB? | 254 |
| 4. Vertragsanpassungsmodelle | 259 |
| a) Geltungserhaltende Reduktion | 260 |
| b) Halbseitige Teilnichtigkeit | 260 |
| 5. Vertragliche Regelung | 263 |
| a) Individualvertragliche Klauseln | 264 |
| b) Integrity Pacts | 265 |
| c) Anti-Korruptionsklauseln in Verträgen mit Geberorganisationen | 266 |
| IV. Korruptionsbekämpfung durch Nichtigkeitsanordnung – Eine Bewertung | 267 |
| 1. Die Nichtigkeit ipso iure | 267 |
| a) Dogmatische Unklarheiten | 268 |
| b) Nichtigkeit – eine pure Fiktion? | 269 |
| aa) Nichtigkeit vor Beginn der Vertragsdurchführung | 269 |
| bb) Nichtigkeit nach Vertragsende | 270 |
| cc) Nichtigkeit während der Erfüllungsphase | 271 |
| c) Insolvenzrisiko und Schattenverträge | 272 |
| d) Die ipso iure-Nichtigkeit aus der Sicht der weiteren Marktteilnehmer | 273 |
| 2. Gestaltungsrechtliche Modelle | 275 |
| a) Die Anfechtung durch den Prinzipal | 275 |
| aa) Ausübung des Anfechtungsrechts | 276 |
| bb) Nachverhandlung des Vertrages | 278 |
| cc) Mögliche Einwände gegen die Nachverhandlung | 279 |
| (1) Verhandlungsdisparität | 279 |
| (2) Fehlender Anreiz für Compliance | 281 |
| b) Die Anfechtung durch Dritte | 282 |
| aa) Ausübung des Anfechtungsrechts | 282 |
| bb) Veräußerung des Anfechtungsrechts | 283 |
| 3. Wirksamkeit des Hauptvertrages trotz Korruption | 285 |
| E. Zusammenfassung | 287 |
| 4. Kapitel Die Entziehung von Korruptionsgewinnen | 290 |
| A. Einleitung | 290 |
| B. Internationale Vorgaben | 292 |
| C. Die Gewinne des Agenten | 293 |
| I. Grundsätzliches zur Interessenlage | 293 |
| II. Grundlagen zivilrechtlicher Herausgabeansprüche | 294 |
| 1. Kondiktion des Schmiergeldes | 294 |
| 2. Gewinnabschöpfung durch Schadensrecht | 295 |
| 3. Verletzung von Treuepflichten | 297 |
| a) Gewinnhaftung aus Geschäftsbesorgungsrecht | 298 |
| aa) Zuweisungsgehalt des Auftragsverhältnisses | 298 |
| bb) Die Verknüpfung von Vorteil und Treuepflicht | 303 |
| cc) Subjektive Reichweite der Auftragsvorschriften: Die Bestimmung des Herausgabepflichtigen | 306 |
| b) Gewinnherausgabe aus angemaßter Eigengeschäftsführung | 309 |
| aa) Die GoA im bestehenden Vertragsverhältnis | 310 |
| bb) Schmiergeldannahme als „fremdes Geschäft“ | 311 |
| cc) Unterschiede zur vertragsrechtlichen Lösung | 314 |
| c) Gewinnherausgabe im öffentlichen Dienst | 315 |
| III. Quantifizierung der Gewinne | 317 |
| 1. Quantifizierungsprobleme bei bestimmten Arten von Vorteilen | 318 |
| 2. Die Problematik der Entreicherung | 319 |
| a) Erwerbskosten | 320 |
| b) Verbrauch des Schmiergeldes | 321 |
| c) Umfang der Herausgabe bei Darlehen | 322 |
| 3. Investitionsgewinne aus dem Schmiergeld | 323 |
| 4. Schmiergeldzahlungen an Dritte | 326 |
| IV. Verhältnis zur strafrechtlichen Gewinnabschöpfung | 327 |
| 1. Bestechung im privaten Sektor | 328 |
| a) Doppelte Herausgabe | 328 |
| b) Vorrang des Verfalls | 329 |
| c) Subsidiäre Entstehung eines zivilrechtlichen Herausgabeanspruchs | 331 |
| d) Der „Totengräber des Verfalls“ | 332 |
| e) Die Neuregelung: Prozessualer Auffangerwerb des Staates | 333 |
| 2. Die Rechtslage im Öffentlichen Dienst | 334 |
| D. Die Gewinne des Klienten | 335 |
| I. Einleitung | 335 |
| II. Gewinnabschöpfung durch Straf- und Ordnungsrecht | 337 |
| 1. Rechtsgrundlagen | 337 |
| 2. Bemessung des Gewinns | 338 |
| III. Zivilrecht als Alternative? | 339 |
| E. Zusammenfassung | 341 |
| 5. Kapitel Ansprüche auf Schadensersatz | 344 |
| A. Einleitung | 344 |
| B. Internationale Vorgaben | 345 |
| C. Der Schaden des Geschäftsherrn | 348 |
| I. Haftungsgrund | 348 |
| 1. Vertragliche Ansprüche | 349 |
| 2. Außervertragliche Ansprüche | 350 |
| II. Bestimmung des Haftungsumfangs | 351 |
| 1. Der hypothetische Marktpreis als Vergleichskriterium | 352 |
| 2. Beweiserleichterungen | 353 |
| a) Anscheinsbeweis | 353 |
| b) Erschütterung des Anscheinsbeweises | 356 |
| aa) Subjektive Zuweisung des Schmiergeldes an den Agenten | 356 |
| bb) Angemessenheit des Preises | 357 |
| cc) Höhe des Schmiergeldes | 358 |
| dd) Zeitpunkt der Zahlung | 359 |
| 3. Weitere Schadenspositionen | 360 |
| a) Ermittlungs- und Überwachungskosten | 360 |
| b) Reputationsschäden | 361 |
| c) Ersatz für Kapazitätsüberschreitungen | 363 |
| 4. Mitverschulden des Geschäftsherrn | 364 |
| 5. Verhältnis zum Herausgabeanspruch | 364 |
| III. Die Durchsetzung des Anspruchs | 368 |
| 1. Pflicht zur Durchsetzung | 368 |
| 2. Durchsetzung im Vergleichswege | 369 |
| a) Drohung mit der Anfechtung des Hauptvertrages | 369 |
| b) Drohung mit einer Auftrags- oder Vergabesperre | 370 |
| c) Strafermittlungen | 373 |
| 3. Durchsetzung im Strafprozess – Das Adhäsionsverfahren | 374 |
| IV. Reformansätze | 375 |
| 1. Ausbau der Vermutungsregel | 376 |
| a) Theoretische Rahmenbedingungen | 376 |
| b) Schadensschätzungen | 378 |
| 2. Vertragliche Regelungen | 381 |
| a) Die Contract Governance in der Korruptionsbekämpfung | 381 |
| b) Schadenspauschalen | 383 |
| aa) Bindung an einen erstattungsfähigen Schaden | 384 |
| bb) Relation zum tatsächlichen Schaden | 385 |
| c) Vertragsstrafeklauseln und Garantieversprechen | 387 |
| 3. Schadensersatz über die Kompensation hinaus | 393 |
| a) Begriff | 394 |
| b) Grundstrukturen eines nicht-kompensatorischen Schadensersatzes in Korruptionsfällen | 400 |
| aa) Pauschale Abgeltung sonst regelmäßig nicht ersetzter Schadenspositionen | 400 |
| bb) Gewinnabschöpfung | 403 |
| (1) Gewinnhaftung bei Verletzung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts | 403 |
| (2) Gewinnhaftung im Immaterialgüterrecht | 404 |
| (3) Gewinnhaftung im Kartellrecht | 406 |
| cc) Die Belohnungsfunktion | 408 |
| dd) Präventivschadensersatz | 410 |
| (1) Begriff und Methode | 410 |
| (2) Präventivschadensersatz als Strafe? | 412 |
| (3) Ausgestaltung des Anspruchs | 414 |
| D. Der Schaden der Wettbewerber | 416 |
| I. Von der praktischen Bedeutungslosigkeit der Konkurrentenklagen | 416 |
| II. Anspruchsgrundlagen | 418 |
| 1. Ansprüche gegen den Klienten | 418 |
| 2. Ansprüche gegen den Geschäftsherrn | 419 |
| III. Gründe für die geringe Klagebereitschaft | 420 |
| IV. Lösungsansätze | 424 |
| 1. Schadensersatz über die Kompensation hinaus | 424 |
| 2. Vertragliche Lösungen | 425 |
| 3. Schadensersatz für verlorene Chancen | 429 |
| a) Ursprünge der Doktrin im englischen Recht | 429 |
| b) Verlorene Chancen in Wettbewerbsfällen | 432 |
| c) Der dogmatische Ansatz bei § 830 Abs. 1 S. 2 BGB analog | 433 |
| E. Der volkswirtschaftliche Schaden der Korruption | 438 |
| I. Gemeinschaftsgüterschäden | 439 |
| II. Der individualisierbare Schaden der unteren Marktstufen | 441 |
| 1. Der grundsätzliche Ausschluss der Haftung für mittelbar verursachte Schäden | 442 |
| 2. Ein Ausgleichsanspruch für mittelbare Korruptionsopfer? | 445 |
| a) Anerkennung eigener Schadensersatzansprüche der indirekten Abnehmer | 446 |
| b) Konzentration der Ansprüche auf der Ebene der unmittelbaren Opfer | 448 |
| c) Haftungsausgleich zwischen unmittelbar und mittelbar Geschädigtem | 449 |
| d) Doppelhaftung des Schädigers | 449 |
| F. Zusammenfassung | 450 |
| Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse | 454 |
| A. Gegenwärtige Erfolge | 454 |
| I. Die Nichtigkeit von auf Bestechung gerichteten Verträgen | 454 |
| II. Die Abschöpfung des Schmiergeldes durch den Geschäftsherrn | 455 |
| B. Herausforderungen für die Zukunft | 455 |
| I. Das rechtliche Schicksal der durch Bestechung erlangten Verträge | 455 |
| II. Der Schadensersatzanspruch des Geschäftsherrn | 456 |
| III. Der Schadensersatzanspruch der Wettbewerber des Schmiergeldzahlers | 457 |
| C. Steuerungsaufgaben jenseits des Privatrechts | 457 |
| I. Die Abschöpfung der Unrechtsgewinne des Schmiergeldzahlers | 457 |
| II. Der Ersatz von Gemeinschäden | 458 |
| Entscheidungsverzeichnis | 460 |
| I. Deutschland | 460 |
| Bundesverfassungsgericht | 460 |
| Ordentliche Gerichte | 460 |
| Verwaltungsgerichte | 469 |
| II. England | 470 |
| III. Europäischer Gerichtshof | 471 |
| IV. Frankreich | 471 |
| V. Lesotho | 471 |
| VI. Österreich | 471 |
| VII. Schiedssprüche | 471 |
| VIII. Schweiz | 472 |
| IX. USA | 472 |
| Literaturverzeichnis | 474 |
| Stichwortverzeichnis | 520 |
