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Rechtsschutz bei der Vergabe von Aufträgen unterhalb der Schwellenwerte.

Autor	Jan Knöbl
Verlag	Duncker & Humblot GmbH
Erscheinungsjahr	2009
Reihe	Tübinger Schriften zum Staats- und Verwaltungsrecht 80
Seitenanzahl	271 Seiten
ISBN	9783428530755
Format	PDF
Kopierschutz	Wasserzeichen
Geräte	PC/MAC/eReader/Tablet
Preis	79,90 EUR

Jan Knöbl befasst sich mit dem Rechtsschutz bei der Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte und behandelt dabei verschiedene auf der Schnittstelle von öffentlichem Recht und Privatrecht angesiedelte Fragestellungen, die auch schon Gegenstand höchstrichterlicher Rechtsprechung waren. Vor allem die vom Bundesverfassungsgericht angenommene Vereinbarkeit der für den Rechtsschutz bedeutenden Zweiteilung des Vergaberechts mit dem Grundgesetz wird kritisch hinterfragt und auch vor dem Hintergrund des Europarechts erörtert. Der Autor kommt zu dem Ergebnis, dass die derzeitige Rechtslage den Anforderungen der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 IV 1 GG nicht entspricht. Auch eine Vereinbarkeit mit der Rechtsschutzgarantie des Europarechts wird verneint, weil diese wie jene eine faktische Verweisung auf Sekundärrechtsschutz nicht gestattet. Eine völlige Angleichung des Rechtsschutzsystems unterhalb der Schwellenwerte an das oberhalb der Schwellenwerte ist allerdings nicht erforderlich. Knöbl entwickelt Lösungsmöglichkeiten für die Herstellung verfassungs- und europarechtskonformer Zustände und behandelt dabei weitere umstrittene Fragen wie z. B. die des Rechtswegs in vergaberechtlichen Streitigkeiten unterhalb der Schwellenwerte. Entgegen dem Bundesverwaltungsgericht vertritt der Autor, dass für die Beantwortung der Rechtswegfrage auf die Rechtsnatur des geltend gemachten Anspruchs abzustellen ist mit der Folge, dass regelmäßig der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist.

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Inhaltsverzeichnis

Vorwort	8
Inhaltsverzeichnis	10
Abkürzungsverzeichnis	15
A. Einleitung	20
B. Verletzung der nicht berücksichtigten Bieter in ihren Rechten	26
I. Subjektive Rechte im Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte	26
1. Subjektive Rechte aus dem Haushaltsrecht und den Verdingungsordnungen	26
2. Subjektive Rechte aus dem Verfassungsrecht	30
a) Die Fiskalgeltung der Grundrechte	30
b) Art. 3 I GG – Allgemeiner Gleichheitssatz	34
c) Art. 12 I GG – Berufsfreiheit	39
aa) „Normale“ Auftragsvergabe	40
bb) Marktbeherrschende Stellung des Staates	42
cc) Auftragssperre	43
dd) Verfolgung vergabefremder Zwecke	47
ee) Ergebnis zu Art. 12 I GG	48
d) Art. 14 I GG – Eigentumsfreiheit	49
e) Ergebnis	49
3. Subjektive Rechte aus dem Europarecht	49
II. Ergebnis des Abschnitts	55
C. Konsequenzen eines Verstoßes gegen Bieterrechte für die Wirksamkeit des abgeschlossenen Vertrages	56
I. Rechtsnatur des Vertrages	56
II. Rechtsfolgen des Verstoßes gegen Bieterrechte	57
1. Rechtsfolgen des Verstoßes gegen Grundrechte	60
2. Rechtsfolgen des Verstoßes gegen subjektive Rechte aus dem Europarecht	68
a) Primärrecht als Verbotsgesetz i. S. d. § 134 BGB	68
b) Pflicht zur Beendigung des Vertrages	71
III. Ergebnis des Abschnitts	77
D. Konsequenzen des Verstoßes gegen Bieterrechte für den Rechtsschutz	79
I. Leistungsklagen im Falle des Bestandes des Vertrages	79
1. Unterlassungsansprüche	81
a) Ansprüche, die sich auf die Verletzung der festgestellten subjektiven Bieterrechte beziehen	82
aa) Zivilrechtliche Ansprüche	82
(1) § 1004 BGB analog in Verbindung mit § 823 II BGB in Verbindung mit den Grundrechten, insbesondere Art. 3 I GG	83
(2) § 1004 BGB analog in Verbindung mit § 823 II BGB in Verbindung mit den Grundfreiheiten und dem allgemeinen Diskriminierungsverbot	84
bb) Öffentlich-rechtliche Ansprüche	85
(1) Ansprüche aus den Grundrechten	85
(2) Ansprüche aus den Grundfreiheiten und dem Diskriminierungsverbot	87
(3) Ergebnis	88
b) Ansprüche, die sich nicht auf die Verletzung der festgestellten subjektiven Bieterrechte beziehen	88
aa) Spezialgesetzliche Unterlassungsansprüche	88
(1) Unterlassungsansprüche aus dem UWG: § 8 UWG in Verbindung mit § 3 UWG	88
(2) Unterlassungsansprüche aus dem GWB: § 33 GWB in Verbindung mit §§ 19, 20 GWB	90
bb) Unterlassungsansprüche aus dem zivilrechtlichen Deliktsrecht	91
(1) § 1004 BGB analog in Verbindung mit § 823 II BGB in Verbindung mit den haushaltsrechtlichen Vorschriften	91
(2) § 1004 BGB analog in Verbindung mit § 826 BGB	92
(3) § 1004 BGB analog in Verbindung mit § 823 I BGB	93
c) Ergebnis zu den Unterlassungsansprüchen	93
2. Weitere Ansprüche	94
a) Kartellrechtlicher Kontrahierungszwang	94
b) Ansprüche aus den Grundrechten	95
c) Ansprüche aus den Grundfreiheiten	96
d) Zwischenergebnis	97
3. Rechtsweg	98
a) Die Zweistufentheorie als Ansatzpunkt	99
b) Der Streitgegenstand als Ansatzpunkt	102
c) Grenzüberschreitende Streitigkeiten	108
d) Ergebnis zur Rechtswegfrage	113
4. Praktische Durchsetzbarkeit der Ansprüche im Eilrechtsschutz	113
5. Ergebnis zu den Leistungsklagen	116
II. Feststellungsklage im Falle des nichtigen Vertrages	116
III. Ergebnis des Abschnitts	117
E. Verfassungsmäßigkeit bzw. Europarechtskonformität der dargestellten Rechtsschutzmöglichkeiten	119
I. Verstoß gegen den Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes	119
1. Vereinbarkeit mit Art. 19 IV GG	119
a) Anspruchsvoraussetzungen	120
aa) Vorliegen öffentlicher Gewalt	120
bb) Die subjektiven Rechte bzw. deren Verletzung als Bezugspunkt	125
b) Rechtsfolge: Anspruch auf effektiven Rechtsschutz	126
aa) Umsetzung von Europarecht	129
bb) Öffentliches Interesse an der Funktionsfähigkeit der Verwaltung	131
(1) Kosten des Verfahrens	132
(2) Dauer des Verfahrens	134
(3) Mangel an „Prüfungsstellen“	135
(4) Gefahr des Rechtsmissbrauchs	137
cc) Vertrauensschutz des obsiegenden Bieters	137
c) Ergebnis	138
2. Vereinbarkeit mit dem allgemeinen Justizgewährleistungsanspruch	139
3. Europarechtskonformität der Zweiteilung	140
4. Ergebnis	144
II. Vereinbarkeit mit Art. 3 I GG	144
1. Ungleichbehandlung	144
a) Grundsätzlich: Ungleichbehandlung der Bereiche der Auftragsvergabe	144
b) Speziell unter dem Gesichtspunkt der Zurechenbarkeit	146
2. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung	148
a) Umsetzung der EG-Richtlinien als Zweck der Gesetzgebung	149
b) Typisierungsbefugnisse des Gesetzgebers	150
c) Verfahrensökonomische Gesichtspunkte	151
3. Ergebnis	153
III. Ergebnis des Abschnitts	153
F. Möglichkeiten der Schaffung eines effektiven Rechtsschutzes: Die Vorabinformationspflicht als Lösung?	154
I. Die verschiedenen Lösungsmöglichkeiten	154
1. Die Absenkung der Schwellenwerte	154
a) Die Einführung von Bagatellgrenzen	155
aa) Regelungszuständigkeit	155
(1) Bund	155
(a) Grundsätzlich: Zuständigkeit der Legislative	155
(b) Speziell: Regelungsmöglichkeiten durch Rechtsverordnung	158
(2) Länder	163
bb) Die Vereinbarkeit von Bagatellschwellen mit höherrangigem Recht	167
(1) Die Einführung von Bagatellschwellen in verfassungsrechtlicher Hinsicht	168
(2) Die Einführung von Bagatellschwellen in europarechtlicher Hinsicht	170
(3) Zwischenergebnis	173
cc) Nachteile der Absenkung der Schwellenwerte	173
(1) Überlastung der Vergabekammern und -senate	173
(2) Effektivität der Auftragsvergabe	174
dd) Abschließende Bewertung der Einführung von Bagatellschwellen	174
b) Die Abschaffung der Zweiteilung des Vergaberechts	175
2. Die Einführung eines vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes oberhalb einer Bagatellschwelle, der sich in bestehende Primärrechtsschutzmöglichkeiten eingliedert	176
a) Die Vorabinformation als Kernstück effektiven Rechtsschutzes	176
aa) Pflicht zur Normierung einer Vorabinformationspflicht im Unterschwellenbereich	177
(1) Die Garantie effektiven Rechtsschutzes und die subjektiven Rechte der Bieter als Grundlage	177
(a) Die Vorabinformationspflicht im Beamtenrecht	177
(b) Zusammenstellung der Parallelen zwischen Beamtenrecht und Vergaberecht	185
(c) Folgerungen für eine Vorabinformationspflicht im Vergaberecht unterhalb der Schwellenwerte	186
(2) Zwischenergebnis	188
bb) Gestalt und Grenzen einer Regelung der Vorabinformationspflicht	188
(1) Gesetzgebungskompetenz für die Einführung der Vorabinformationspflicht	188
(2) Inhalt der Norm	189
(a) Rechtzeitige und umfangreiche Information der Bieter	190
(b) Zuschlagsverbot	193
(c) Regelung der „De-facto-Vergabe“	194
(aa) Ausgangslage im Bereich der Auftragsvergabe oberhalb der Schwellenwerte	194
(bb) Möglichkeiten zur Schaffung einer angemessenen Regelung für den Bereich der Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte	200
a) Entwürfe eines Gesetzes zur Neuregelung bzw. Modernisierung des Vergaberechts	201
ß) Vorschlag der Europäischen Kommission zur Änderung der Rechtsmittelrichtlinien	202
.) Richtlinie 2007/66/EG	205
d) Schlussfolgerungen für eine Regelung der „De-facto-Vergabe“	206
(3) Ergebnis	207
b) Notwendigkeit der Schaffung weiterer Vorschriften zu Gunsten der Bieter	207
aa) Grundsätzliche Pflicht zur öffentlichen Ausschreibung	207
bb) Zuschlagsverbot bei Nachprüfungsantrag	211
c) Im Ermessen des Gesetzgebers liegende Ausgestaltungsmöglichkeiten für den vergaberechtlichen Rechtsschutz	214
d) Einführung von Bagatellschwellen	217
e) Nachteile dieser Lösungsmöglichkeit	218
f) Abschließende Beurteilung dieser Lösungsmöglichkeit	219
3. Abschließende Bewertung der Lösungsmöglichkeiten	219
a) Eignung im Hinblick auf Ziel der Schaffung verfassungs- und europarechtskonformer Zustände	219
b) Funktionsadäquanz	220
c) Ergebnis	221
II. Ergebnis des Abschnitts	221
G. Zusammenfassung und Schluss	222
Literaturverzeichnis	224
Sachverzeichnis	269

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