| Vorwort | 8 |
| Inhaltsübersicht | 10 |
| Inhaltsverzeichnis | 12 |
| Abkürzungsverzeichnis | 26 |
| Einführung | 30 |
| A. Fragestellung | 30 |
| B. Gang der Untersuchung | 34 |
| C. Gegenstand der Untersuchung | 35 |
| I. Beschaffungsfremde Leistungsanforderungen und Kriterien im Vergabeverfahren | 36 |
| II. Subventionsähnliche Wirkung auf den Markt | 39 |
| 1. Wirtschaftlicher Vorteil des Auftragnehmers und Belastung der Konkurrenten | 39 |
| a) Mehrpreis | 39 |
| b) Wirtschaftlicher Vorteil des öffentlichen Auftrags | 40 |
| c) Begünstigung und Belastung als Konnex | 42 |
| 2. Subventionsnähe | 43 |
| III. Grenzfälle | 44 |
| 1. Politisch motivierter Primärzweck | 44 |
| 2. Dienstleistungen der Daseinsvorsorge | 45 |
| 3. Allgemeine gesetzliche Pflichten | 46 |
| 1. Teil: Faktische Beeinträchtigung der Berufsfreiheit, der Grundfreiheiten und des Beihilfenverbots | 47 |
| 1. Kapitel: Berufsfreiheit, Art. 12 Abs. 1 GG | 47 |
| A. Anwendbarkeit – Fiskalgeltung der Grundrechte | 48 |
| B. Schutzbereich | 49 |
| I. Sachbereich – Beruf | 49 |
| 1. Beruf und Marktteilnahme | 49 |
| 2. Verhaltensweisen betreffend beschaffungsfremde Leistungsanforderungen/Kriterien | 51 |
| II. Gewährleistungsgehalt – Grundrechtsfunktionen | 54 |
| 1. Kein institutioneller Schutz des Wettbewerbs | 54 |
| 2. Abwehrfunktion | 56 |
| a) Abwehrfunktion bei faktischen Wirkungen | 56 |
| b) Kein Schutz gegen systemimmanente Einwirkungen (BVerwG, Literatur) | 57 |
| c) Abwehrrecht nach Maßgabe der Funktionsbedingungen des Wettbewerbs (BVerfG „Glykol“ und Folgerechtsprechung) | 58 |
| aa) BVerfG „Glykol“ und „Festbeträge“ – Funktionsbedingungen des Wettbewerbs | 59 |
| bb) BVerfG „Vergaberechtsschutz“ und „Tariftreue“ – Vergabe öffentlicher Aufträge und „besondere Umstände“ | 61 |
| cc) Auswertung und grundrechtsdogmatische Einordnung | 62 |
| d) Ergebnis | 65 |
| C. Beeinträchtigung | 66 |
| I. Beeinträchtigungen im multipolaren Wirkungsgeflecht der Vergabe öffentlicher Aufträge | 66 |
| 1. Erweiterung des Beeinträchtigungsbegriffs | 66 |
| 2. Wirkungsbeziehungen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge | 67 |
| 3. Grenzen des Beeinträchtigungsbegriffs | 68 |
| II. Berufsfreiheit des Auftragnehmers | 68 |
| 1. BVerfG „Tariftreue“ – Beeinträchtigung der Vertragsinhaltsfreiheit | 69 |
| a) Sachverhalt und Entscheidungsgründe | 69 |
| b) Kritik | 69 |
| 2. Grundrechtsverzicht | 71 |
| III. Berufsfreiheit der Teilnehmer am Vergabeverfahren | 74 |
| IV. Berufsfreiheit der Konkurrenten des Auftragnehmers am Markt | 77 |
| 1. Grundvoraussetzung: kausale Freiheitseinwirkung | 77 |
| a) Grundlagen | 77 |
| b) Subvention | 81 |
| aa) Belastung durch Begünstigung des Konkurrenten | 81 |
| (1) Begünstigung und Belastung als Konnex | 81 |
| (2) Konkurrenzverhältnis als Vermutungstatbestand | 81 |
| bb) Verhaltenslenkung durch Anreize | 84 |
| (1) Positive und negative Anreize | 84 |
| (2) Verknüpfung mit Subventionszweck | 85 |
| cc) Ergebnis | 85 |
| c) Vergabe mit beschaffungsfremden Leistungsanforderungen/Kriterien | 86 |
| aa) Belastung durch Begünstigung des Konkurrenten | 86 |
| (1) Begünstigung und Belastung als Konnex | 86 |
| (2) Konkurrenzverhältnis als Vermutungstatbestand | 87 |
| bb) Verhaltenslenkung durch Anreize | 87 |
| (1) Positive und negative Anreize | 87 |
| (2) Verknüpfung mit kriteriengerechtem Verhalten | 88 |
| cc) Ergebnis | 89 |
| 2. Finalität: berufsregelnde Tendenz | 89 |
| a) Grundlagen | 89 |
| aa) Finalität, Reflex und Wirtschaftslenkung | 89 |
| bb) Grundrechtsspezifität | 91 |
| cc) Keine berufsregelnde Tendenz auch des Erfolgszwecks (BVerfG „Festbeträge“) | 92 |
| dd) Geltung für faktische Beeinträchtigungen oder „funktionales Äquivalent eines Eingriffs“ (BVerfG „Glykol“) | 94 |
| ee) Ergebnis | 97 |
| b) Subvention | 97 |
| c) Vergabe mit beschaffungsfremden Leistungsanforderungen/Kriterien | 98 |
| aa) Beschaffungsfremdheit als Indiz | 99 |
| bb) Intention des Gesetzgebers und/oder des Auftraggebers | 99 |
| cc) Ergebnis | 103 |
| V. Ergebnis | 104 |
| D. Verhältnismäßigkeit | 104 |
| E. Ergebnis | 104 |
| 2. Kapitel: Grundfreiheiten, Art. 28, 38, 43, 49 EG | 105 |
| A. Anwendbarkeit | 105 |
| I. Sachliche Anwendungsbereiche/grenzüberschreitender Bezug | 105 |
| II. Keine Sperrwirkung durch abschließendes Sekundärrecht | 108 |
| B. Versteckte Diskriminierungen | 109 |
| I. Diskriminierende Wirkung | 109 |
| 1. Grundsatz | 109 |
| 2. Nationale oder regionale Wirtschaftsförderung | 110 |
| 3. Sonstige Sekundärzwecke bei diskriminierender Wirkung | 111 |
| 4. Ergebnis | 113 |
| II. „Objektive Umstände“ als Tatbestandsausschluss | 113 |
| 1. „Objektive Umstände“ als Tatbestandsausschluss (EuGH „Co.Na.Me“) | 114 |
| 2. Berücksichtungsfähige Sekundärzwecke/Verhältnismäßigkeit | 117 |
| 3. Ergebnis | 119 |
| III. Ergebnis | 119 |
| C. Beschränkungsverbote | 120 |
| D. Ergebnis | 122 |
| 3. Kapitel: Beihilfenverbot, Art. 87 Abs. 1 EG | 122 |
| A. Anwendbarkeit – Verhältnis zu den Grundfreiheiten | 122 |
| B. Beihilfenbegriff – Schutzzweck, Wirkungsbezug und faktische Beeinträchtigung | 124 |
| C. Begünstigung – Marktrelativität bei Austauschverträgen | 125 |
| D. Begünstigung durch beschaffungsfremde Leistungsanforderunge/Kriterien | 128 |
| I. Das Mehrpreis-Argument | 129 |
| 1. Mehrpreis und Mehrleistung | 129 |
| 2. Trennung oder Saldierung von Mehrpreis und Mehrleistung – Beihilfen- oder Ausgleichsansatz | 130 |
| 3. Schlussfolgerungen | 133 |
| II. Der Market Economy Investor/Private Operator Test | 134 |
| 1. Renditeorientierung als Vergleichsmaßstab | 134 |
| a) „Private Operator Test“ | 134 |
| b) Beschaffungsfremdes Verhalten privater Marktteilnehmer (Corporate Social Responsibility) | 137 |
| 2. Modifikation des Vergleichsmaßstabs für öffentliche Auftraggeber | 139 |
| a) Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse (EuGH „Chronopost“) | 139 |
| b) Öffentliche Auftragsvergabe | 140 |
| 3. Schlussfolgerungen | 143 |
| III. Schutzzweckgeleitete Auslegung | 144 |
| 1. EuG „BAI“ und „P&O“ – Trennung von öffentlicher und privater Sphäre | 144 |
| a) Sachverhalt und Entscheidungsgründe | 144 |
| b) Auswertung | 145 |
| 2. EuGH „Altmark-Trans“ – Schutz des wettbewerblichen Funktionsmechanismus | 146 |
| a) Sachverhalt und Entscheidungsgründe | 146 |
| b) Auswertung | 147 |
| 3. Folgerungen für die Vergabe mit beschaffungsfremden Leistungsanforderungen/Kriterien | 149 |
| a) Fallgruppen | 150 |
| b) Vergabe mit beschaffungsfremden Leistungsanforderungen/Kriterien | 150 |
| c) Verlorener Zuschuss als Außengrenze | 154 |
| 4. Ergebnis | 155 |
| E. Ergebnis | 156 |
| 2. Teil: Anforderungen an das Vergabeverfahren | 157 |
| 1. Abschnitt: Rechtsschutz durch Verfahren im Vergabeverfahren | 157 |
| 4. Kapitel: Verfahrensgerechtigkeit/Rechtsschutz durch Verfahren | 158 |
| A. Grundlagen | 158 |
| I. Der Verfahrensgedanke | 158 |
| II. Prozedurale Rechte | 160 |
| B. Entwicklungslinien | 161 |
| I. Europäisches Verwaltungsverfahrensrecht – Recht auf gute Verwaltung | 162 |
| II. Deutsches Verwaltungsverfahrensrecht – Grundrechtsschutz durch Verfahren | 164 |
| III. Gesetzgebungsverfahrensrecht – die prozedurale Dimension des Gesetzesvorbehalts | 167 |
| C. Die Unzulänglichkeit einer binären Wertung und deren Kompensation durch prozedurales Recht | 167 |
| I. Kompensation durch prozedurale Steuerung | 168 |
| 1. Komplexe Entscheidungssituationen | 168 |
| 2. Parallele Kompetenzen für eine materielle Wertung | 170 |
| 3. Wertungswidersprüche in beiden Alternativen | 172 |
| II. Kompensation durch Rechtsschutz durch Verfahren | 173 |
| 1. Vorverlagerte Rechtskontrolle | 174 |
| 2. Eigenständiger Rechtsschutz durch Gestaltung des Verwaltungsverfahrens | 175 |
| 3. Grenzen des Rechtsschutzes durch Verfahren | 176 |
| a) Balance zwischen Rechtsschutzauftrag und Verfahrensziel | 177 |
| b) Effizienz des Verfahrens | 177 |
| c) Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers – Optimum oder Minimum des Rechtsschutzes durch Verfahren | 179 |
| III. Ergebnis | 180 |
| 5. Kapitel: Die Herleitung prozeduraler Rechte | 181 |
| A. Die Abhängigkeit des prozeduralen Rechts vom materiellen Recht | 182 |
| B. Wirkungszusammenhang zwischen Verfahrensgestaltung und Entscheidungsinhalt | 183 |
| C. Analyse des Verfahrens als Grundlage | 184 |
| D. Ergebnis | 185 |
| 6. Kapitel: Das Vergabeverfahren – Ansatzpunkte für den Rechtsschutz durch Verfahren | 185 |
| A. Zwecke des Vergabeverfahrens und deren prozedurale Integration | 186 |
| B. Vorbereitungsphase | 187 |
| I. Ziel, Gegenstand und Modus | 188 |
| II. Zugang zur Vorbereitungsphase/Beteiligte | 189 |
| III. Ergebnis | 190 |
| C. Vergabephase | 190 |
| I. Ziel und Gegenstand | 190 |
| II. Zugang zur Vergabephase/Beteiligte | 191 |
| III. Verfahrensmodi | 193 |
| 1. Auktion und Verhandlung | 193 |
| 2. Wettbewerb | 196 |
| IV. Ergebnis | 197 |
| 2. Abschnitt: Prozedurale Anforderungen der Berufsfreiheit, der Grundfreiheiten und des Beihilfenverbots | 198 |
| 7. Kapitel: Grundrechte – Grundrechtsschutz durch Verfahren | 198 |
| A. Dogmatische Grundlagen | 198 |
| B. Typen prozeduraler Grundrechtsgehalte | 200 |
| I. Verteidigungsrechte | 201 |
| II. Verfahrensmodus | 202 |
| C. Grundrechtsspezifische Konkretisierung – Parameter der Beeinträchtigung | 202 |
| D. Verfahrensspezifische Konkretisierung | 204 |
| I. Inhalt der beschaffungsfremden Leistungsanforderungen/Kriterien | 205 |
| 1. Keine Verteidigungsrechte in der Vorbereitungsphase aus dem Vergaberecht | 205 |
| 2. Keine unmittelbare Geltung der Verteidigungsrechte des VwVfG | 206 |
| a) Vergabe öffentlicher Aufträge | 206 |
| aa) Öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit | 206 |
| bb) Zwei-Stufen-Theorie | 209 |
| cc) Ergebnis | 213 |
| b) Vergabe mit beschaffungsfremden Leistungsanforderungen/Kriterien | 213 |
| aa) Öffentlich-rechtliche Einordnung | 213 |
| bb) Zwei-Stufen-Theorie | 215 |
| cc) Ergebnis | 217 |
| c) Ergebnis | 217 |
| 3. Verwaltungsprivatrecht – Keine Verteidigungsrechte aus Art. 12 Abs. 1 GG | 217 |
| a) Anwendbarkeit des Verwaltungsprivatrechts | 217 |
| b) Verfahrensspezifische Konkretisierung | 219 |
| aa) Prüffrage 1: Verteidigungsrechte bei vertraglichem, nicht-hoheitlichem Verwaltungshandeln | 219 |
| bb) Prüffrage 2: Abwägung zwischen Verteidigungsrecht und Effizienz des Verfahrens | 221 |
| (1) Folgen der Integration von Verteidigungsrechten in das Vergabeverfahren | 221 |
| (2) Abwägung mit dem Verfahrensziel und der Verfahrenseffizienz | 223 |
| (3) Kompensation durch erhöhte Bestimmtheitsanforderungen beim Gesetzesvorbehalt | 224 |
| c) Ergebnis | 225 |
| 4. Ergebnis | 225 |
| II. Höhe der Förderung | 225 |
| 1. Keine Integration von Verteidigungsrechten | 225 |
| 2. Prozeduraler Grundrechtsschutz durch den Verfahrensmodus Wettbewerb | 226 |
| E. Ergebnis | 227 |
| 8. Kapitel: Grundfreiheiten – Grundfreiheitenschutz durch Verfahren | 228 |
| A. Dogmatische Grundlagen | 228 |
| I. Prozeduraler Grundfreiheitenschutz | 228 |
| II. Verfahrensspezifische Herleitung durch den EuGH | 230 |
| III. Schutz vor dem Sekundärzweck der nationalen Wirtschaftsförderung | 231 |
| B. Gleichbehandlung | 233 |
| I. Herleitung | 233 |
| II. Inhalt | 235 |
| C. Transparenz | 237 |
| I. Herleitung | 237 |
| II. Inhalt | 237 |
| 1. Publizität | 238 |
| 2. Auftragsgegenstand und Auswahlkriterien | 240 |
| 3. Begründung der Auswahlentscheidung | 243 |
| D. Kein Verfahrensgrundsatz des Wettbewerbs | 243 |
| E. Ergebnis | 246 |
| 9. Kapitel: Beihilfenverbot – Beihilfenausschluss durch Verfahren | 246 |
| A. Dogmatische Grundlagen | 247 |
| I. Schutz des Beihilfenverbots durch Verfahren | 247 |
| II. Anpassungen für die Vergabe mit beschaffungsfremden Leistungsanforderungen/Kriterien | 249 |
| 1. Die Funktionen des Bietverfahrens | 250 |
| a) Ermittlung des Marktpreises | 250 |
| b) Ermittlung des Vertragspartners | 252 |
| c) Herstellung eines eigenständigen Wettbewerbs | 253 |
| 2. Anpassungen für die Vergabe mit beschaffungsfremden Leistungsanforderungen/Kriterien | 254 |
| a) Wettbewerbliches Vergabeverfahren als Sicherung des Schutzzweckes | 254 |
| b) Entfallen der Alternative des Marktgutachtens | 256 |
| III. Ergebnis | 257 |
| B. Wettbewerb | 257 |
| I. Verhältnis der beihilfenrechtlichen Verfahrensanforderungen zu den Vergaberichtlinien | 258 |
| II. Grundzüge des Wettbewerbsgrundsatzes | 260 |
| III. Wettbewerbsoffenheit | 263 |
| 1. Tatsächliche Wettbewerbsoffenheit: Publizität und Bearbeitungsfrist | 263 |
| 2. Rechtliche Wettbewerbsoffenheit: Bedingungsfreiheit | 265 |
| IV. Leistungskonkurrenz | 266 |
| C. Ergebnis | 268 |
| 10. Kapitel: Ergebnis | 269 |
| 3. Abschnitt: Überprüfung der Verfahrenstypen der VKR | 270 |
| 11. Kapitel: Wettbewerblicher Dialog | 270 |
| A. Grundsatz der wettbewerblichen Gestaltung | 271 |
| B. Teilnahmewettbewerb | 271 |
| I. Grundsatz: Wettbewerbliche Eignungsauswahl | 272 |
| II. Durchbrechung: Nur ein geeigneter Bewerber | 273 |
| III. Ergebnis | 274 |
| C. Dialogphase | 274 |
| I. Grundsatz: Wettbewerbliche Verhandlung | 274 |
| II. Sukzessives Abschichten | 275 |
| 1. Sukzessives Abschichten anhand der Zuschlagskriterien | 275 |
| 2. Grenzen der Reduktion der Teilnehmerzahl | 277 |
| 3. Ergebnis | 278 |
| III. Unzulässigkeit einer linearen Dialogstrategie | 279 |
| IV. Wettbewerbsvorteile aussichtsreicher Lösungsvorschläge | 279 |
| V. Ergebnis | 280 |
| D. Angebotsphase | 281 |
| I. Leistungsbeschreibung: Einheitlichkeit der Leistungsanforderungen | 281 |
| II. Formelle Angebotsprüfung: Vereinbarkeit der „Präzisierungen, Klarstellungen und Ergänzungen“ mit demWettbewerbsgrundsatz | 283 |
| III. Wirtschaftlichkeitswertung: Vereinbarkeit der Erläuterungen und Bestätigung von Zusagen mit dem Wettbewerbsgrundsatz | 284 |
| IV. Ergebnis | 285 |
| E. Ergebnis | 285 |
| 12. Kapitel: Verhandlungsverfahren | 286 |
| A. Verhandlungsverfahren mit Bekanntmachung (wettbewerbliches Verhandlungsverfahren) | 286 |
| I. Teilnahmewettbewerb: Durchbrechung der Wettbewerblichkeit bei nur einem geeigneten Bewerber | 286 |
| II. Verhandlungsphase: Wettbewerblichkeit | 287 |
| III. Ergebnis | 290 |
| B. Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung | 290 |
| 13. Kapitel: Nicht offenes und offenes Verfahren | 292 |
| 14. Kapitel: Ergebnis | 292 |
| 3. Teil: Anforderungen an das Gesetzgebungsverfahren (Gesetzesvorbehalt) | 294 |
| 1. Abschnitt: Erforderlichkeit einer gesetzlichen Regelung, Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG | 295 |
| 15. Kapitel: Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG als Beeinträchtigungsvorbehalt | 295 |
| A. Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG als automatischer Eingriffsvorbehalt | 296 |
| B. Dekonstruktion eines automatischen Beeinträchtigungsvorbehalts (BVerfG „Osho“) | 297 |
| C. Rekonstruktion des Beeinträchtigungsvorbehalts als Grundrechtsschutz durch Verfahren | 298 |
| I. Der Gesetzesvorbehalt als Grundrechtsschutz durch Verfahren | 298 |
| 1. Rechtsstaatliche Komponente | 299 |
| 2. Demokratische Komponente | 301 |
| 3. Das abwehrrechtliche Anliegen des Gesetzesvorbehalts | 303 |
| II. Verknüpfung mit faktischen Beeinträchtigungen (Beeinträchtigungsautomatismus) | 304 |
| 1. Grundsatz – Beeinträchtigungsautomatismus | 304 |
| 2. Ausnahme – Unerfüllbarkeit des Anliegens des Gesetzesvorbehalts | 305 |
| 3. Fallgruppen und deren Anwendung auf den Einsatz beschaffungsfremder Leistungsanforderungen/Kriterien | 305 |
| a) Sachbereich besonderer Dynamik | 306 |
| b) Nicht vorhersehbare Folgewirkungen | 307 |
| D. Ergebnis | 308 |
| 16. Kapitel: Verfahrensanforderungen des Gesetzesvorbehalts aus Art. 12 Abs. 1 GG | 309 |
| A. Parlamentsgesetz im Verfahren der Art. 76 ff. GG | 309 |
| B. Haushaltsplangesetz in Verbindung mit verwaltungsinternen Anweisungen | 309 |
| C. Ergebnis | 312 |
| 2. Abschnitt: Bestimmtheit der gesetzlichen Regelung | 312 |
| 17. Kapitel: Mindestinhalt: Regelung von Inhalt, Zweck und Ausmaß | 313 |
| A. Verordnungsermächtigung, Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG | 313 |
| I. Inhalt, Zweck und Ausmaß als Mindestinhalt | 313 |
| II. Umsetzung von Gemeinschaftsrecht | 316 |
| B. Einzelaktsermächtigung, arg. ex Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG | 318 |
| C. Ergebnis | 319 |
| 18. Kapitel: Erforderliche Regelungsdichte | 319 |
| A. Regelungsdichte | 319 |
| B. Eigenart der Regelungsmaterie | 321 |
| I. Erforderliche Regelungsdichte und Eigenart der Regelungsmaterie | 322 |
| II. Ausgleich von Steuerungsverlusten durch erhöhte Anforderungen an das Verwaltungsverfahren | 324 |
| III. Beschaffungsfremde Leistungsanforderungen/Kriterien | 325 |
| C. Grundrechtsbezug | 327 |
| I. Grundrechtsbezug und Intensität der Beeinträchtigung | 327 |
| II. Folgerungen für die Regelungsdichte (Regelungsstruktur, Abstraktionsgrad) | 329 |
| D. Erforderliche Dichte der Regelung beschaffungsfremder Leistungsanforderungen/Kriterien | 329 |
| I. Inhalt | 330 |
| 1. Höhe der Förderung | 330 |
| 2. Gefordertes Verhalten – beschaffungsfremde(s) Leistungsanforderung/Kriterium | 331 |
| II. Zweck | 332 |
| III. Ausmaß | 333 |
| IV. Ergebnis | 333 |
| 3. Abschnitt: Überprüfung ausgewählter Regelungen | 334 |
| 19. Kapitel: Umweltmanagement-Zertifizierung | 334 |
| A. Beschaffungsfremdes Kriterium und Beeinträchtigung der Berufsfreiheit | 334 |
| B. Regelungsdichte der Verordnungsermächtigung | 335 |
| I. § 97 Abs. 6 GWB | 335 |
| II. § 97 Abs. 4 2. HS GWB | 338 |
| III. Ergebnis | 339 |
| 20. Kapitel: Tariftreue-Regelung des Landes Bayern | 340 |
| A. Beschaffungsfremdes Kriterium und Beeinträchtigung der Berufsfreiheit | 341 |
| B. Erforderliche Regelungsdichte | 342 |
| I. BVerfG „Tariftreue“ | 342 |
| II. Regelung des Verfahrens zur Ermittlung des einschlägigen Tarifvertrages | 343 |
| 4. Teil: Ergebnisse der Untersuchung | 346 |
| A. Faktische Beeinträchtigung der Berufsfreiheit, der Grundfreiheiten und des Beihilfenverbots | 346 |
| B. Anforderungen an das Vergabeverfahren | 348 |
| C. Anforderungen an das Gesetzgebungsverfahren (Gesetzesvorbehalt) | 351 |
| Literaturverzeichnis | 354 |
| Sachverzeichnis | 401 |
