| Danksagung | 8 |
| Inhaltsverzeichnis | 10 |
| Abkürzungsverzeichnis | 17 |
| Einführung | 20 |
| A. Die gemeinsame Sorge im historischen Kontext | 29 |
| I. Einleitung | 29 |
| II. Historischer Überblick über die Entwicklung der Elternsorge bis 1979 | 30 |
| 1. Die Entwicklung der gesetzlichen Erziehungszuständigkeit der Eltern | 31 |
| a) Antike Vorbilder der Rechtsentwicklung | 32 |
| b) Impulse des Allgemeinen Preußischen Landrechts von 1794 | 34 |
| c) Impulse des BGB a.F. von 1900 | 36 |
| d) Impulse des Gleichberechtigungsgesetzes von 1957 | 38 |
| e) Impulse des SorgRG von 1979 | 40 |
| 2. Entwicklung der nachehelichen Elternsorge im Überblick | 43 |
| a) Gesetzlicher Zuweisungsschematismus für nacheheliche Erziehungszuständigkeit | 46 |
| b) Einzelfallbeurteilung durch gerichtliches Ermessen und Elternvorschlag | 54 |
| aa) Entwicklung des gerichtlichen Ermessensspielraums | 54 |
| bb) Entwicklung des Elternvorschlags | 57 |
| 3. Historische Erscheinungsformen der gemeinsamen Sorge und ihr Verhältnis zur Alleinsorge | 60 |
| a) Gesetzliche Anordnung der gemeinsamen Sorge nach der Scheidung | 61 |
| b) Gemeinsame Sorge aufgrund gerichtlicher Einzelfallentscheidung | 65 |
| aa) Übertragung der gemeinsamen Sorge aufgrund gerichtlicher Ermessensentscheidung | 65 |
| bb) Gemeinsame Sorge aufgrund eines Elternvorschlages | 71 |
| cc) Voraussetzungen und Gestaltungsansätze der gemeinsamen Sorge | 74 |
| dd) Kindeswohl im SorgeRG von 1979 und Kontroverse zum gemeinsamen Sorgerecht bei Einführung der obligatorischen Alleinsorge | 82 |
| 4. Auswertung der Rechtsentwicklung mit Blick auf die äußeren Einflüsse durch gesellschaftliche Veränderungen | 88 |
| a) Tendenzen aufgrund des veränderten Rollenverständnisses der Ehepartner | 89 |
| b) Aus dem Wandel des Familienbegriffs abzuleitende Tendenzen | 99 |
| c) Eltern-Kind-Verhältnis und die Rechtsstellung des Kindes | 105 |
| d) Das Verhältnis zwischen Staat und Familie und das sich wandelnde Interventionsverständnis | 110 |
| III. Richterrechtliche Gestaltung der gemeinsamen Scheidungssorge seit 1982 | 118 |
| 1. Aussagen undWertentscheidungen des BVerfG-Urteils vom 3.November 1982 | 120 |
| a) Stellungnahme des Bundesjustizministers | 121 |
| b) Wertung des BVerfG | 122 |
| 2. Umsetzung der Urteilskriterien in der Praxis und gerichtliche Übertragung der gemeinsamen Sorge nach 1982 | 124 |
| a) Objektive Eignung der Eltern zur gemeinsamen Sorge | 127 |
| aa) Erziehungsfähigkeit | 128 |
| bb) Objektive Maßstäbe für elterliche Kooperationsfähigkeit | 129 |
| b) Bereitschaft der Eltern zur gemeinsamen Sorge | 135 |
| aa) Konstitutiver Charakter des Elternwillens zur gemeinsamen Sorge für die Einschätzung der Kooperationsbereitschaft | 136 |
| bb) Qualifizierte Anforderungen an die Erklärung der Kooperationsbereitschaft | 138 |
| cc) Bindungswirkung des Elternvorschlages gem. § 1671 Abs. 3 a.F. | 143 |
| c) Abwägung nach Maßgabe des Kindeswohls | 147 |
| aa) Grundsätzliche Gewichtung des nachehelichen Kindeswohls | 147 |
| bb) Wandel des Kindeswohlverständnisses anhand des Bindungsprinzips | 149 |
| cc) Regel-Ausnahme-Diskussion | 156 |
| d) Entwicklung der Übertragung der gemeinsamen Sorge in der Praxis – empirische Erhebungen zur gemeinsamen Sorge im Überblick | 161 |
| IV. Wertungsansätze der Entwürfe zur Kindschaftsrechtsreform | 164 |
| 1. Reformimpulse durch juristische Organisationen im Vorfeld des Gesetzgebungsverfahrens | 167 |
| 2. Antrag der Bundestagsfraktion der Grünen vom 12. Dezember 1995 | 169 |
| 3. Anträge der Bundestagsfraktion der SPD vom 17. Dezember 1992 und 21. Juni 1995 | 172 |
| 4. Antrag der Bundestagsfraktion der PDS vom 11. Juni 1997 | 176 |
| 5. Regierungsentwurf vom 13. Juni 1996 | 179 |
| V. Zusammenfassung | 190 |
| B. Gesetzliche Regulierung und Begriff der gemeinsamen Sorge im KindRG | 197 |
| I. Einleitung | 197 |
| II. Übergreifende Bedeutung der gesetzlichen Regelung der gemeinsamen Trennungssorge | 200 |
| 1. Wesenskern der gemeinsamen Sorge und die Anforderungen an die Gemeinsamkeit der Rechtsausübung | 201 |
| 2. Funktion des Trennungssorgetatbestandes und Abgrenzung zur Alleinsorge | 210 |
| 3. Dispositiver Charakter des Gesetzes und dessen Umsetzung | 220 |
| 4. Probleme und Gefahren aufgrund der gesetzlichen Regelung der Trennungssorge und die Folgerungen für die gesetzgeberische Intention | 224 |
| a) Fehlender Gestaltungsimpuls im § 1687 | 225 |
| b) Sachfremde Motivation – Prozessgestaltung | 228 |
| c) Sachfremde Motivation – Gestaltung des Verhältnisses zum anderen Elternteil | 232 |
| d) Folgerungen für die gesetzgeberische Güterabwägung in § 1687 | 238 |
| III. Die Tatbestandsvoraussetzungen der gemeinsamen Sorge gem. § 1687 Abs. 1 | 242 |
| 1. Tatbestandsvoraussetzungen der Trennung | 244 |
| a) Bestehen gemeinsamer Sorge | 245 |
| b) Nicht nur vorübergehendes Getrenntleben | 248 |
| aa) Objektive und subjektive Voraussetzungen des Getrenntlebens | 249 |
| bb) Problematik der Trennung nicht zusammenlebender Eltern | 251 |
| cc) Regulative Grundaussage des Tatbestandsmerkmals der dauernden Trennung | 254 |
| 2. Gemeinsame Sorgerechtsausübung bei erheblichen Entscheidungen | 256 |
| a) Bedeutung des Rechtsbegriffs der „Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung“ | 258 |
| aa) Kritik der unklaren Zuständigkeit | 259 |
| bb) Begriff und Beurteilungsmaßstab | 261 |
| cc) Abgrenzungsproblematik | 265 |
| b) Gegenseitiges Einvernehmen | 267 |
| c) Annex des Auskunftsrechts | 269 |
| d) Anwendungsbereich des § 1628 und seine Abgrenzung gegenüber §§ 1671 Abs. 1,2 | 1687 Abs. 2 | 270 |
| 3. Alleinzuständigkeiten des betreuenden Elternteils im Rahmen der gemeinsamen Sorge | 276 |
| a) Gewöhnlicher Aufenthalt des Kindes | 277 |
| b) Angelegenheiten des täglichen Lebens | 280 |
| c) Verhältnis zur gemeinschaftlichen Entscheidungszuständigkeit | 284 |
| 4. Alleinzuständigkeiten des anderen Elternteils | 286 |
| a) Inhalt und Reichweite der sog. Betreuungssorge | 286 |
| b) Bedeutung des Umgangs im Geltungsbereich des § 1687 | 289 |
| 5. Ergänzende gesetzliche Alleinentscheidungsregelungen | 294 |
| IV. Folgerungen für die Beurteilung des Kindeswohls im Rahmen der gemeinsamen Trennungssorge und der Änderungsentscheidung gem. § 1687 Abs. 2 | 297 |
| 1. Anwendungsbereich des § 1687 Abs. 2 | 298 |
| a) Vorgabe durch den Tatbestand des § 1687 Abs. 1 | 298 |
| b) Verhältnis zu den übrigen Eingriffstatbeständen | 299 |
| c) Verhältnis zu einvernehmlichen Individualabsprachen | 300 |
| 2. Entscheidungsmaßstab des Kindeswohls | 302 |
| a) Grundsätzliche Kindeswohleinschätzung der gesetzlichen Trennungssorge | 303 |
| aa) Zielsetzung der Sorgerechtsregulierung | 303 |
| bb) Das in der gesetzlichen Trennungssorge verankerte Sorgerechtsverständnis | 308 |
| cc) Korrespondierendes Interventionsverständnis | 312 |
| b) Einzelfallbezogene Kindeswohlbetrachtung und tolerierte Regelungslücken | 314 |
| V. Tatsächliche Rechtspraxis des § 1687 und empirische Untersuchung zur Umsetzung des KindRG | 317 |
| 1. Empirische Erhebungen über die Anwendung des KindRG | 318 |
| 2. Ergebnisse der Studie | 321 |
| a) Ursprung der gemeinsamen Trennungssorge | 323 |
| b) Gestaltung der gemeinsamen Trennungssorge | 328 |
| c) Einschätzung der Beteiligten von der Sorgerechtssituation im Verhältnis der gemeinsamen Sorge zur Alleinsorge | 335 |
| 3. Folgerung für die Beurteilung der gemeinsamen Trennungssorge | 341 |
| VI. Gegenüberstellung der Regelungsalternativen | 349 |
| 1. Alternative 1: Staatliche Kontrolle unabhängig vom Einzelfall (Modell des § 1671 BGB a.F.) | 350 |
| a) Varianten der staatlichen Intervention | 350 |
| b) Abwägung der Interventionswirkung | 353 |
| c) Konzeptionelle Bedenken gegen die Zwangsintervention | 356 |
| 2. Alternative 2: Aufhebung des Sondertatbestandes der Trennungssorge | 359 |
| a) Erforderlichkeit einer spezifischen Regulierung | 359 |
| b) Zweckmäßigkeit des Regelungsverzichts | 361 |
| 3. Profil und konzeptionelle Schranken der aktuellen Trennungssorgeregelung | 364 |
| a) Regelungsgrenzen der gesetzlichen Trennungssorge | 364 |
| b) Vorzüge der gesetzlichen Gestaltung | 367 |
| VII. Zusammenfassung | 369 |
| C. Gesetzliche Regelung der Übertragung der Alleinsorge | 375 |
| I. Einleitung | 375 |
| II. Allgemeine Voraussetzungen des Antragsverfahrens gem. § 1671 Abs. 1 | 378 |
| 1. Antragsbefugnis | 378 |
| a) Elterliche Sorge zur Zeit der Antragstellung | 378 |
| b) Dauerhaftigkeit der Trennung | 381 |
| c) Kritik am beschränkten Personenkreis der Antragsbefugnis | 382 |
| 2. Inhalt des Antrags | 384 |
| a) Zulässiger Antragsgegenstand und denkbare Konstellationen der Antragstellung | 385 |
| b) Inhaltliche Anforderungen an den Antrag | 389 |
| aa) Rechtsnatur und Bindungswirkung des Antrags | 390 |
| bb) Gegenüberstellung der Verfahrensgrundsätze | 392 |
| cc) Folgerung für die Beurteilung der Darlegungslast | 396 |
| 3. Zuständigkeit des Familiengerichts | 402 |
| 4. Neue Interventionsgrundsätze des Antragsverfahrens | 406 |
| a) Ein verändertes Sorgerechtsverständnis | 407 |
| b) Strukturelle Verfahrensänderung und Flexibilisierung | 409 |
| c) Zielsetzung der sorgerechtlichen Bewahrung und Interventionshemmung | 413 |
| III. Materielle Voraussetzungen der Alleinsorgeübertragung | 415 |
| 1. Einvernehmliche Übertragung gem. § 1671 Abs. 2 Nr. 1 | 416 |
| a) Regelungsgrundsatz und zugrunde liegende Kindeswohlerwägungen | 417 |
| b) Zustimmung des Antragsgegners zur Alleinsorgeübertragung | 423 |
| c) Das Widerspruchsrecht des Kindes | 427 |
| aa) Reichweite des Widerspruchsrechts | 427 |
| bb) Anforderungen an die Widerspruchsausübung | 430 |
| cc) Widerspruch eines jüngeren Kindes | 432 |
| dd) Durchsetzung des Widerspruchsrechts | 434 |
| ee) Rechtsfolge des Widerspruchs | 435 |
| 2. Übertragungstatbestand des § 1671 Abs. 2 Nr. 2 | 437 |
| a) Grundsätze für den Entscheidungsmaßstab des Kindeswohls | 439 |
| aa) Kindeswohl als genereller Maßstab | 439 |
| bb) Spezifische Ausgestaltung des Kindeswohl-Maßstabs bei Trennungssorge | 443 |
| b) Aufhebung der gemeinsamen Sorge nach Maßgabe des Kindeswohls | 446 |
| aa) Regel-Ausnahme-Diskussion | 447 |
| bb) Einwände gegen die gemeinsame Sorge als Regelfall | 452 |
| cc) Argumente zugunsten einer Regelfalleinschätzung | 457 |
| dd) Anforderungen an die elterliche Kooperation infolge der Regel-Ausnahme-Diskussion | 467 |
| ee) Einzelfallbeurteilung der Kooperationsfähigkeit und der Zumutbarkeit der gemeinsamen Sorge gegen den Willen eines Elternteils | 482 |
| (1) Bestimmtheit der Konfliktlage | 483 |
| (2) Auseinandersetzung über die Erziehungsgestaltung | 487 |
| (3) Kooperationshindernis aufgrund der Partnerschaftsebene | 489 |
| (4) Aufhebungsgründe in der Person des Antragsgegners | 493 |
| 5) Zusammenfassende Betrachtungen zu den Einzelfallkriterien | 496 |
| ff) Hindernisse für die gemeinsame Sorge in der Person des Kindes | 498 |
| (1) Problemkonstellationen im Einzelfall | 498 |
| (2) Abwägung im Rahmen der Entscheidungsfindung | 501 |
| c) Übertragung der Alleinsorge auf den Antragsteller | 503 |
| aa) Das Bindungsprinzip | 504 |
| bb) Förderprinzip | 510 |
| cc) Kontinuitätsgrundsatz | 515 |
| dd) Kindeswille | 518 |
| 3. Übertragung der Alleinsorge von Amts wegen gem. §§ 1671 Abs. 3 iVm 1666 ff | 525 |
| a) Verhältnis und Schutzrichtung der §§ 1666 ff und 1671 | 527 |
| b) Subsidiarität der beantragten Entscheidung gem. § 1671 Abs. 3 | 530 |
| c) Anwendung des § 1666 im Einzelfall | 532 |
| 4. Zusätzliche Interventionsinstrumente neben §§ 1671 Abs. 2, 1671 Abs. 3 iVm 1666 ff: das Jugendamt und der Verfahrenspfleger | 535 |
| a) Verweisung auf die Beratung durch die Jugendhilfe | 537 |
| aa) Rechtsgrundlage der integrierten Jugendhilfe-Beratung | 539 |
| bb) Zielsetzung der Beratung | 540 |
| cc) Verbindung der Interventionsformen | 543 |
| b) Gerichtliche Anhörungs- und Hinweispflicht | 548 |
| aa) Inhalt der gerichtlichen Aufklärungspflichten | 548 |
| bb) Zielsetzung der Anhörung | 550 |
| cc) Konkrete Maßnahmen aufgrund der Anhörung | 552 |
| c) Der Verfahrenspfleger oder „Anwalt des Kindes“ | 554 |
| aa) Bestellung des Verfahrenspfleger | 555 |
| bb) Funktion des Verfahrenpflegers | 559 |
| IV. Teilweise Alleinsorge | 565 |
| 1. Funktion der teilweisen Alleinsorge | 567 |
| 2. Spezieller Beurteilungsmaßstab der partiellen Alleinsorge | 569 |
| 3. Aufteilungsproblematik der partiellen Alleinsorge | 573 |
| 4. Konkrete Einzelfallbetrachtungen | 574 |
| a) Funktionale Aufteilung | 574 |
| b) Zeitliche Aufteilung | 576 |
| V. Verhältnis der Trennungs- und Scheidungssorge zu Änderungsentscheidungen gem. § 1696 | 577 |
| 1. Entscheidungsspektrum der Änderungsentscheidung | 578 |
| 2. Spezifischer Maßstab hinsichtlich der gemeinsamen Sorge innerhalb des § 1696 und die Wertungszusammenhänge zu § 1671 | 581 |
| a) Einvernehmlicher Antrag beider Eltern zur Wiederherstellung der gemeinsamen Sorge | 582 |
| b) Streitiger Antrag auf Wiederherstellung der gemeinsamen Sorge | 586 |
| c) Umstrittener Unterfall der Erstentscheidung gem. § 1672 a.F. | 590 |
| d) Aufhebung der gemeinsamen Sorge nach einer Erstentscheidung gem. § 1671 a.F. | 595 |
| VI. Verfahrensvorschriften und Überleitungen | 596 |
| 1. Verbund und Verselbständigung des Sorgerechtsverfahrens | 597 |
| 2. Die Feststellungsklage und das Feststellungsurteil | 600 |
| a) Grundsätzliche Zulässigkeit der Feststellungsklage | 601 |
| b) Konkrete Anwendungskonstellationen | 603 |
| 3. Einstweiliger Rechtsschutz | 605 |
| a) Besondere Zulässigkeitsvoraussetzung der Dringlichkeit | 607 |
| b) Instrumente des einstweiligen Rechtsschutzes | 608 |
| VII. Zusammenfassung | 610 |
| D. Schlussbetrachtung | 614 |
| I. Gemeinsame Sorge als Umsetzung der Strukturmerkmale des KindRG | 615 |
| II. Gemeinsame Sorge als Umsetzung historischer Tendenzen durch das KindRG | 620 |
| III. Priorität der gemeinsamen Sorge anhand der gesetzessystematischen Betrachtung der konkreten Regelungen | 624 |
| Literaturverzeichnis | 629 |
| Sachregister | 662 |
