| Vorwort | 8 |
| Inhaltsverzeichnis | 10 |
| Einleitung | 18 |
| I. Problemstellung | 18 |
| II. Gang der Untersuchung | 18 |
| Teil 1: Die Annahme eines materiellrechtlichen Unterlassungsanspruchs | 21 |
| § 1 Problemstellung | 21 |
| § 2 Die Entwicklung des materiellrechtlichen Anspruchs | 33 |
| I. Das „Aktionensystem“ des klassischen römischen Rechts | 33 |
| II. Die Entwicklung unter dem Einfluss der Naturrechtslehre | 37 |
| III. Das materielle Aktionenrecht v. Savignys | 39 |
| IV. Die Entwicklung des Anspruchsbegriffs durch Windscheid | 43 |
| 1. Der Anspruch als materiellrechtlicher Aussagegehalt des Begriffs der actio | 43 |
| 2. Das Verhältnis des Anspruchs zu den Obligationen und zum Eigentum | 44 |
| 3. Das Verhältnis des Anspruchs zum Klagerecht | 46 |
| 4. Der Verlust des Bezugs des materiellen Rechts zur prozessualen Durchsetzung in der Lehre Windscheids | 47 |
| § 3 Der Anspruch des Bürgerlichen Gesetzbuchs | 52 |
| I. Motive und Protokolle zum BGB | 58 |
| II. Der Anspruch als reines Sollen (Materielles Recht als System von verhaltensbestimmenden Normen) | 60 |
| 1. Wachs Lehre vom Rechtsschutzanspruch | 66 |
| 2. Die Unterscheidung von Anspruch und Klagerecht in der Lehre Hellwigs | 69 |
| 3. Die Lehre vom materiellen Ziviljustizrecht (J. Goldschmidt, Th. Kipp) | 73 |
| 4. Kritik der normativen Auffassung | 77 |
| a) Die Durchsetzbarkeit als Wesensmerkmal von Rechtsnormen | 77 |
| b) Die Duplizierung des materiellen Rechts als Konsequenz der normativen Rechtsauffassung | 79 |
| c) Die fehlende Belegkraft der zivilprozessualen Vorschriften über die Feststellungsklage und Verurteilung zu künftiger Leistung (§§ 256, 257–259 ZPO) | 81 |
| d) Die Relativität der privatrechtlichen Pflichten | 83 |
| e) Keine Erklärung für den Inhalt des „Verlangenkönnens“ im Sinne von § 194 Abs. 1 BGB | 85 |
| III. Der Anspruch als Rechtsschutzmöglichkeit (Materielles Recht als System von Normen der richterlichen Entscheidungsfindung) | 89 |
| 1. Das Einheitskonzept J. Binders | 90 |
| 2. Berührungspunkte des Einheitskonzepts Binders mit der Prozesstheorie O. Bülows und dem Ansatz Pawlowskis | 92 |
| 3. Kritik des Einheitskonzepts Binders | 94 |
| 4. Die Unterscheidung zwischen materiellem Recht und Prozessrecht als Problem der Abgrenzung zwischen empirischer und normativer Rechtsbetrachtung | 96 |
| IV. Zusammenfassung des eigenen Ansatzes (Materielles Recht als System von im Wege des Zivilprozesses durchsetzbaren Verhaltensnormen) | 103 |
| § 4 Der Unterlassungsanspruch als materielles Substrat der Unterlassungsklage | 107 |
| I. Die materielle Bedeutung des Unterlassungsanspruchs (Der Einwand der materiellen Bedeutungslosigkeit) | 107 |
| 1. Die Auffassung von Esser / Weyers | 108 |
| 2. Der Ansatz Sibers | 112 |
| II. Der Anspruch und die ihm korrespondierende Verhaltenspflicht (Der Einwand, dass der Unterlassungsanspruch keine aktuellen Anforderungen an das Verhalten des Gegners stellt) | 118 |
| 1. Kein Erfordernis eines Willensentschlusses zur Normbeachtung | 118 |
| 2. Die Unselbständigkeit des Pflichtbegriffs | 119 |
| 3. Erfolgsbezogene und verhaltensbezogene Pflichten | 119 |
| III. Der Anspruch im System der subjektiven Rechte | 126 |
| 1. Das Verhältnis des Anspruchs zum absoluten Recht bzw. zur absolut geschützten Rechtssphäre (Der Einwand, dass der Unterlassungsanspruch ein Anspruch gegen jedermann wäre) | 126 |
| 2. Das Verhältnis des Anspruchs zur ,Forderung‘ (Der Einwand, dass der Unterlassungsanspruch nicht die Eigenschaften eines schuldrechtlichen Anspruchs aufweist) | 134 |
| 3. Der Anspruch als subjektives Recht (Die Frage, ob formale Berechtigungen Ansprüche sind) | 144 |
| Teil 2: Die Begründbarkeit quasinegatorischer Unterlassungsansprüche | 146 |
| Abschnitt 1: Die Entwicklung des quasinegatorischen Rechtsschutzes in Rechtsprechung und Literatur | 146 |
| § 5 Die Entwicklung der quasinegatorischen Unterlassungsansprüche durch das Reichsgericht | 146 |
| I. Ableitung eines Unterlassungsanspruchs aus deliktischen Schadensersatznormen | 146 |
| II. Die Analogie zu den negatorischen Ansprüchen | 149 |
| III. Der Ausschluss der Unterlassungsklage im Falle der Strafbarkeit der zu unterlassenden Handlung | 152 |
| IV. Die „wiederherstellende“ Unterlassungsklage | 156 |
| V. Der Verzicht auf das Erfordernis einer bereits eingetretenen Beeinträchtigung | 158 |
| § 6 Die quasinegatorischen Unterlassungsansprüche in der Rechtsprechung des BGH | 160 |
| § 7 Die Behandlung der quasinegatorischen Unterlassungsklage in der Rechtsliteratur | 164 |
| I. Überblick | 165 |
| 1. Der Schluss von der deliktischen Schadensersatzpflicht auf eine primäre Unterlassungsverbindlichkeit | 165 |
| 2. Das Unterlassen als Teil der nach § 249 BGB geschuldeten Naturalrestitution | 167 |
| 3. Die Begründung von Unterlassungsansprüchen durch Anerkennung weiterer absoluter Rechte | 172 |
| II. Einzelne Theorien zur Begründung der „allgemeinen“ Unterlassungsklage | 173 |
| 1. Die Lehre Eltzbachers | 173 |
| a) Die Trennung von Recht und Rechtsschutz als Grundlage von Eltzbachers Lehre von der allgemeinen Unterlassungsklage | 173 |
| b) Die These der mittelbaren Anerkennung von Privatrechten in Vorschriften anderer Rechtsgebiete | 174 |
| c) Die Unterlassungsklage als Schutzmittel für mittelbar anerkannte Privatrechte auf Unterlassen | 175 |
| d) Die Lückenhaftigkeit von Eltzbachers Schluss von der individualschützenden Norm auf die Befugnis zur Unterlassungsklage | 175 |
| e) Keine Rechtfertigung einer Korrektur des gesetzlichen Sanktionensystems durch angebliche Unzulänglichkeit des Strafrechts | 177 |
| f) Die fehlende Tragfähigkeit des Analogieschlusses zu den gesetzlich geregelten Fällen von Unterlassungsklagen | 178 |
| 2. Die Lehre Lehmanns | 181 |
| a) Lehmanns Definition des subjektiven Rechts | 181 |
| b) Die Unterscheidung zwischen subjektivem Recht und sonstigen rechtlich geschützten Interessen | 182 |
| c) Lehmanns Ansatz zur Ausweitung des Anwendungsgebiets des quasinegatorischen Rechtsschutzes | 184 |
| d) Voraussetzen einer nur formalen Willensmacht | 185 |
| e) Die Bedeutung von § 823 Abs. 2 BGB | 186 |
| f) Die fehlende Eignung des Ansatzes Lehmanns zur Begrenzung des Anwendungsgebiets des quasinegatorischen Rechtsschutzes | 187 |
| 3. Der Ansatz von Enneccerus | 189 |
| 4. Das „deliktsrechtliche Prinzip“ K. Schmidts | 192 |
| Abschnitt 2: Quasinegatorische Unterlassungsansprüche zur Durchsetzung strafrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Verbotsnormen | 198 |
| § 8 Das Problem der Doppelbestrafung bei Unterlassungsansprüchen zur Durchsetzung strafrechtlicher Verbotsnormen | 200 |
| I. Problemstellung | 200 |
| II. Vermeidung von Doppelbestrafungen durch eine teleologische Reduktion des Anwendungsgebiets des quasinegatorischen Rechtsschutzes (Henckel)? | 201 |
| III. Die Maßnahmen nach § 890 ZPO – „Strafen“ oder „Beugemaßnahmen“ | 204 |
| 1. Keine Strafen im Sinne des StGB | 206 |
| 2. Keine reinen „Beugemaßnahmen“ (Pastor u. a.) | 207 |
| 3. Kein wesensmäßiger Unterschied zwischen Ordnungsmaßnahmen nach § 890 ZPO und Strafen | 213 |
| IV. Ausschluss quasinegatorischer Unterlassungsansprüche durch Art. 103 GG | 216 |
| § 9 Quasinegatorischer Rechtsschutz – Grundrechtseingriff ohne gesetzliche Grundlage oder zulässige richterliche Rechtsfortbildung | 225 |
| I. Quasinegatorische Unterlassungsansprüche als Grundrechtseingriff | 225 |
| 1. Grundrechtseingriff durch Verhaltensnorm | 225 |
| 2. Grundrechtseingriff durch Sanktionsnorm | 227 |
| 3. Gewährung eines materiellrechtlichen Anspruchs als Grundrechtseingriff | 228 |
| 4. Keine Differenzierung zwischen straf- bzw. öffentlich-rechtlicher auf der einen und zivilrechtlicher Sanktionierung von Normverstößen auf der anderen Seite | 234 |
| II. Erforderlichkeit einer gesetzlichen Grundlage | 237 |
| III. Rechtfertigung als richterliche Rechtsfortbildung | 240 |
| 1. Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung in der Methodenlehre | 241 |
| a) Gesetzesimmanente Rechtsfortbildung | 243 |
| b) Gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung | 247 |
| 2. Verfassungsrechtliche Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung | 249 |
| a) Die Rechtsprechung des BVerfG | 249 |
| b) Die verfassungsrechtlich notwendige Unterscheidung zwischen richterlicher Rechtsfindung innerhalb des normativen Entscheidungsspielraums und richterlicher Rechtsfortbildung | 251 |
| c) Keine Kompetenz der Gerichte zur richterlichen Rechtsfortbildung | 253 |
| d) Ausnahme vom Vorbehalt des Gesetzes bei schwerwiegendem gesetzgeberischem Unterlassen? | 257 |
| e) Keine Rechtfertigung des quasinegatorischen Rechtsschutzes als Gewohnheitsrecht bzw. vorkonstitutionelles Richterrecht | 259 |
| IV. Ergebnisse | 260 |
| V. Exkurs: Die Problematik des Verbots der Doppelsanktionierung im Rahmen des quasinegatorischen Schutzes des allgemeinen Persönlichkeitsrechts | 261 |
| § 10 Der § 823 Abs. 2 BGB als „Transformationsnorm“ | 263 |
| I. Die gebotene Differenzierung bei der Sanktionierung von Normverstößen | 265 |
| II. Die besondere Problematik der Gewährung quasinegatorischer Ansprüche bei Publikumsschutznormen | 268 |
| III. Kein Schaden durch bloßen Normverstoß | 274 |
| § 11 Der Begriff des subjektiven Rechts (Vereinbarkeit der quasinegatorischen Unterlassungsklage mit der Struktur des privatrechtlichen Interessenschutzes) | 277 |
| I. Die Willenstheorie des subjektiven Rechts (v. Savigny, Windscheid) | 280 |
| II. Die Formalisierung des Willenselements in der heutigen Dogmatik des Privatrechts | 281 |
| III. Buchers Lehre vom subjektiven Privatrecht als Normsetzungsbefugnis | 284 |
| IV. Das subjektive Recht auf der Grundlage der hier vertretenen Konzeption des materiellen Privatrechts als Anspruchssystem – Konsequenzen für den quasinegatorischen Rechtsschutz | 289 |
| V. Abweichende Konzeptionen des subjektiven Rechts und der Struktur des Privatrechts | 295 |
| 1. Die Interessentheorie v. Jherings | 295 |
| a) v. Jherings Definition des subjektiven Rechts als „rechtlich geschütztem Interesse“ | 296 |
| b) Die Vernachlässigung von Form und Struktur des Interessenschutzes in v. Jherings Lehre vom subjektiven Recht | 299 |
| c) Die Trennung von Willen und Interesse in v. Jherings Lehre | 300 |
| d) v. Jherings Abgrenzung des subjektiven Rechts zur unbeabsichtigten bloßen Reflexwirkung | 301 |
| e) Keine Einordnung der Interessentheorie v. Jherings als Kombinationstheorie | 305 |
| f) Der Einfluss v. Jherings Interessentheorie auf den quasinegatorischen Rechtsschutz | 305 |
| 2. Die These Raisers vom Institutionenschutz als Aufgabe des Privatrechts | 306 |
| a) Der privatrechtliche Anspruch als angebliches Mittel auch zum Zweck des Institutionenschutzes | 307 |
| b) Keine Belege für Institutionenschutz im Bürgerlichen Recht | 310 |
| c) Die fehlende Überzeugungskraft des soziologischen und theologischen Begründungsversuchs Raisers | 311 |
| d) Die Zweckbindung des subjektiven Rechts bei Raiser | 312 |
| e) Parallelen der Institutionenlehre Raisers zu früheren Privatrechtskonzeptionen | 314 |
| § 12 Der Gesichtspunkt der Unterscheidung von öffentlichem Recht und Privatrecht | 317 |
| I. Entwicklung und Hintergrund der Unterscheidung | 317 |
| II. Die Bedeutung der Unterscheidung für den quasinegatorischen Rechtsschutz | 320 |
| Abschnitt 3: Quasinegatorische Unterlassungsansprüche zum Schutz der in § 823 Abs. 1 BGB genannten Rechtsgüter | 326 |
| § 13 Unterlassungsansprüche zum Schutz der Gesundheit und des Lebens? | 326 |
| I. Quasinegatorischer Rechtsschutz nach dem GewSchG | 327 |
| II. Quasinegatorischer Rechtsschutz gegenüber sonstigen Gesundheitsgefährdungen | 332 |
| § 14 Die Rechtsgutsgefährdung als abwehrfähige Beeinträchtigung – Die Frage der vom Eintritt des Erfolges unabhängigen Rechtswidrigkeit fahrlässiger Handlungen | 344 |
| I. Einführung | 344 |
| 1. Mögliche Funktionen des Tatbestandsmerkmals der „Besorgnis weiterer Beeinträchtigungen“ | 344 |
| 2. Positivrechtlicher Ausgangspunkt der Untersuchung | 348 |
| II. Kritik der Lehre vom Handlungsunrecht | 352 |
| 1. Keine Rechtfertigung der Lehre vom Handlungsunrecht durch die so genannte Bestimmungsfunktion der Norm | 356 |
| 2. Die Lehre vom Handlungsunrecht als Verabsolutierung eines isoliert auf den repressiven Rechtszwang bezogenen Unrechtsbegriffs | 363 |
| III. Ergebnisse | 367 |
| Abschnitt 4: Das Nachbarrecht als Anwendungsgebiet des Quasinegatorischen Rechtsschutzes? | 370 |
| § 15 Einführung: Privates Nachbarrecht und öffentliches „Nachbarrecht“ | 370 |
| I. Das private Nachbarrecht des BGB und der privaten Nachbarrechtsgesetze | 370 |
| II. Das öffentliche Nachbarrecht | 372 |
| III. Die sogenannte Zweigleisigkeit des Nachbarrechts | 376 |
| § 16 Keine quasinegatorischen Ansprüche auf der Grundlage von Normen des öffentlichen Baurechts | 379 |
| I. Grundlegung: Die Rechtsnatur des Nachbarrechtsstreits | 379 |
| 1. Die nachbarschützenden Vorschriften des Baurechts als öffentliches Recht „im formellen Sinne“ | 380 |
| a) Die Normen des materiellen Baurechts als Entscheidungsnormen für die zur Entscheidung berufenen Verwaltungsbehörden | 381 |
| b) Keine Korrektur der positivrechtlichen Zuständigkeitsverteilung unter Anwendung der Interessentheorie | 387 |
| 2. Die nachbarschützenden Vorschriften des Baurechts als öffentliches Recht „im materiellen Sinne“ | 393 |
| a) Baurechtliche Bestimmungen als „objektive“ Verhaltensnormen | 393 |
| b) Die fehlende Eignung des Zivilprozesses als Verfahren zur Durchsetzung „objektiver“ Verhaltensnormen | 395 |
| aa) Die Gefahr divergierender Entscheidungen von Zivilgerichten und Verwaltungsbehörden | 395 |
| bb) Die Gefahr divergierender Entscheidungen der Zivilgerichte im Falle mehrerer Klagen durch die Norm geschützter Personen | 398 |
| II. Im Einzelnen: Die verschiedenen Fallkonstellationen | 400 |
| 1. Quasinegatorische Ansprüche gegen genehmigte Bauvorhaben | 400 |
| a) Baugenehmigungen mit Ausnahmen und Befreiungen (Dispens) von nachbarschützenden Normen des materiellen Baurechts | 400 |
| b) „Einfache“ Baugenehmigungen | 402 |
| 2. Quasinegatorische Ansprüche gegen nicht genehmigte und genehmigungsfreie Bauvorhaben | 406 |
| a) Keine Entscheidungskompetenz der Zivilgerichte in Bezug auf die materielle Baurechtswidrigkeit | 406 |
| b) Keine Entscheidungskompetenz der Zivilgerichte hinsichtlich der Folgen der Baurechtswidrigkeit | 413 |
| 3. Keine quasinegatorischen Ansprüche auf der Grundlage baubehördlicher Auflagen | 426 |
| Teil 3: Wesentliche Ergebnisse der Untersuchung | 436 |
| A. Zum Anspruchsbegriff des BGB und zur Annahme eines materiellrechtlichen Unterlassungsanspruchs | 436 |
| B. Zu den Prämissen der Theorie der sog. quasinegatorischen Unterlassungsklage | 439 |
| C. Widerlegung der Begründbarkeit quasinegatorischer Unterlassungsansprüche zur Durchsetzung strafrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Verbotsnormen | 440 |
| C1. Quasinegatorische Unterlassungsansprüche als Doppelbestrafung | 440 |
| C2. Quasinegatorische Unterlassungsansprüche als nicht gerechtfertigter Grundrechtseingriff | 441 |
| C3. Rechtstheoretische Widerlegung der Herleitung quasinegatorischer Unterlassungsansprüche zur Durchsetzung strafrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Verbotsnormen aus „Primärnormen“ | 442 |
| D. Rechtstheoretische Widerlegung der Herleitung quasinegatorischer Unterlassungsansprüche zum Schutz der in § 823 I BGB genannten Rechtsgüter | 448 |
| Literaturverzeichnis | 451 |
| Personenverzeichnis | 485 |
| Sachwortverzeichnis | 487 |
