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Leistungshindernisse

Autor	Ivo Bach
Verlag	Mohr Siebeck
Erscheinungsjahr	2017
Reihe	Jus Privatum 215
Seitenanzahl	926 Seiten
ISBN	9783161548741
Format	PDF
Kopierschutz	DRM
Geräte	PC/MAC/eReader/Tablet
Preis	169,00 EUR

In der Regel gibt es einen sachlichen Grund dafür, dass ein Schuldner die ihm obliegende Leistung verweigert: ein Hindernis, das der Leistung entgegensteht. Je nachdem, ob dieses Hindernis überwindbar ist oder nicht, muss das Recht unterschiedliche Wertungsfragen beantworten: Bei unüberwindbaren Hindernissen stellt sich nur die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Schuldner zum Schadensersatz verpflichtet sein soll; bei überwindbaren Hindernissen muss zudem geregelt werden, welche Anstrengungen der Schuldner auf sich nehmen muss, um das Hindernis zu überwinden und in natura zu leisten. Ivo Bach untersucht, welche Antworten das BGB auf diese Frage gibt und welche Antworten im Vergleich dazu der Vorschlag für ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht vorsieht. Anschließend widmet er sich einzelnen Erscheinungsformen von Leistungshindernissen und ihren jeweiligen Besonderheiten: gläubigerverursachte Hindernisse, Zweckstörungen, partiell wirkende Hindernisse, Hindernisse bei vertretbaren Sachen, zeitlich beschränkte Hindernisse sowie den Zeitablauf als Hindernis.

Geboren 1978; Studium in Freiburg, Genf und Mainz; Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung der Universität Mainz; seit 2015 an der Universität Göttingen, zunächst als Lehrstuhlvertreter, seit 1. Juni 2016 als Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht und Europäisches Privatrecht.

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Inhaltsverzeichnis

Cover	1
Vorwort	6
Inhaltsübersicht	8
Inhaltsverzeichnis	16
§1: Einleitung	50
A. Ziel der Arbeit und Gang der Untersuchung	50
I. Allgemeines zu Leistungshindernissen	50
II. Allgemeines zum Gemeinsamen Europäischen Kaufrecht	51
1. Der Kommissionsvorschlag	51
2. Rücknahme des Vorschlags	53
III. Allgemeines zu dieser Arbeit	54
1. Äußere Zweiteilungen	54
2. Innere Zweiteilung	55
3. Die zwei weiteren Teile dieser Einleitung	56
B. Das Leistungsstörungsrecht des CESL im vergleichenden Überblick	57
I. Einführung und Terminologisches	57
II. Erfüllungsanspruch als Rechtsbehelf	57
III. Kein automatischer Wegfall des Gegenleistungsanspruchs	58
IV. Voraussetzungen eines Rücktrittsrechts	60
1. Einführung	60
2. Wesentliche Nichterfüllung, Art. 114 Abs. 1 CESL	60
a) Wesentlichkeit der Nichterfüllung nach Art. 87 Abs. 2 CESL	60
b) Vergleich mit anderen Regelungswerken	61
3. Nicht unerheblicher Mangel beim Verbrauchsgüterkauf, Art. 114 Abs. 2 CESL	63
4. Erfolglose Fristsetzung, Art. 115 CESL	64
5. Zeitliche Beschränkung des Rücktrittsrechts	65
6. Zusammenfassung	66
V. Voraussetzungen und Umfang eines Schadensersatzanspruchs	67
1. Entschuldigung	67
2. Beschränkung der Ersatzfähigkeit auf vorhersehbare Schäden	67
3. Ersatzfähigkeit immaterieller Schäden	69
VI. Heilungsrecht des Verkäufers	69
1. Ausdrückliche Anordnung in Art. 109 CESL	69
2. Verhältnis von Heilungsrecht (des Verkäufers) und Rücktrittsrecht (des Käufers)	70
C. Überblick über die Behandlung von Leistungshindernissen in BGB und CESL	72
I. BGB	72
1. Einführung	72
2. Begrenzung des Erfüllungsanspruchs durch § 275 BGB	72
a) Differenzierung zwischen überwindbaren und unüberwindbaren Hindernissen	72
aa) Terminologisches	72
bb) Kritik an der Differenzierung	73
b) Fallgruppen der Unmöglichkeit	75
aa) Physische Unmöglichkeit	75
bb) Rechtliche Unmöglichkeit	75
(1) Leistungsverbot	75
(2) Genehmigungserfordernis	76
cc) Subjektive Unmöglichkeit	77
c) Unerschwinglichkeit	78
d) Rechtsfolge von § 275 BGB	78
aa) Unmöglichkeit	78
(1) Erlöschen des Anspruchs und der Leistungspflicht?	78
(2) Folgeprobleme beim Schadensersatz	80
(a) Problemaufriss	80
(b) Ausweg 1: Herbeiführung der Unmöglichkeit als Pflichtverletzung	81
(c) Ausweg 2: Anspruchsentkleidete Leistungspflicht	82
(aa) Literaturstimmen	82
(bb) Methodische Zulässigkeit	83
(cc) Auswirkungen auf weitere rechtliche Folgen des Erlöschens	86
bb) Unerschwinglichkeit	86
(1) Einrede des Schuldners	86
(2) Konsequenzen der bloßen Anspruchshemmung	87
(3) Erfordernis eines Erhebens der Unerschwinglich-keitseinrede?	88
cc) Partielle Unmöglichkeit bzw. Unerschwinglichkeit	90
dd) Fazit	91
3. Schicksal der Gegenleistung	91
4. Schadensersatzhaftung des Schuldners	92
5. Möglichkeit einer Vertragsanpassung oder -aufhebung nach § 313 BGB	94
6. Kein Recht zur Irrtumsanfechtung	94
II. CESL	95
§2: Unüberwindbare, nachträgliche Hindernisse und Schadensersatz	98
A. Einführung	98
B. Die Entschuldigung im CESL	100
I. Generalia	100
II. Hindernis …	101
III. … außerhalb des Einflussbereichs des Schuldners…	102
1. Ausgangspunkt: Einflussbereich = Risikosphäre	102
2. Bestimmung der schuldnerischen Risikosphäre	104
a) Vorbemerkung	104
b) Fallgruppen	104
aa) Endogene Risiken	104
bb) Exogene Risiken	107
cc) Ausnahmen	107
3. Naturereignisse	108
a) Grenzbereiche und offene Fragen	108
b) Gewöhnliche vs. außergewöhnliche Ereignisse als Abgrenzungskriterium	109
c) Versuch einer Konkretisierung des Außergewöhnlichen	112
4. Eingriffe Dritter	113
a) Einführung: Keine Regelung in DCFR und CESL	113
b) Die Regelung in Art. 79 Abs. 2 CISG	113
aa) Die Grundregel	113
bb) Begriff des Dritten	115
cc) Lieferanten und Hersteller als Dritte	117
dd) Fazit	118
ee) Bedeutung der unterlassenen Übernahme der Regelung in den DCFR	118
c) Allgemeine Kriterien für die Einordnung von Handlungen Dritter in DCFR und CESL	119
aa) Ausgangspunkt: Wertende Betrachtung anhand eines Vergleichs mit Naturkatastrophen	119
bb) Besonderheit: Möglichkeit einer Haftung des Dritten	121
cc) Sonderbehandlung des Verhaltens von „Erfüllungsgehilfen“ des Schuldners?	123
dd) Maßgeblichkeit der Ursache des Verhaltens eines Dritten	124
ee) Zusammenfassung	125
d) Einzelfragen	125
aa) Bindung des Schuldners an einen bestimmten Vertragspartner	125
bb) Verkehrsunfälle	126
cc) Arbeitskampfmaßnahmen	127
(1) Streitstand	127
(2) Stellungnahme	129
5. Hoheitliche Maßnahmen	132
a) Einführung	132
b) Allgemein außen- oder innenpolitisch motivierte Maßnahmen	133
aa) Grundsatz: Exogene Qualifikation	133
bb) Gleichbehandlung von staatlichen und privaten Schuldnern	134
cc) Keine generelle Haftung für den Heimatstaat	135
dd) Zurechnung „bestellten“ und objektiv protektionistischen Staatshandelns	136
ee) Behandlung objektiv bereichernden Staatshandelns	137
ff) Zurechnung bei Bestehen eines Staatshaftungsanspruchs	138
gg) Zusammenfassung	139
c) Maßnahmen, die auf die konkrete Leistung zielen	139
aa) Einführung	139
bb) Rechtmäßige oder rechtswidrige Anordnung	140
cc) Heimatstaat des Gläubigers oder Drittstaat als Urheber der Maßnahme	141
dd) Gesamtes Geschäft als Ziel der Maßnahme	143
ee) Kenntnis des Gläubigers von der maßgeblichen Produkteigenschaft	143
d) Zusammenfassung	144
6. Veränderte Marktbedingungen	145
IV. Vorhersehbarkeit	146
1. Einführung	146
2. Vorüberlegungen	147
a) Parallelität zur allgemeinen Begrenzung des Schadensersatzes auf vorhersehbare Schäden?	147
b) Sinn und Zweck des Vorhersehbarkeitskriteriums	151
c) Überblick über die Kasuistik zum Vorhersehbarkeitskriterium unter Art. 79 CISG	153
d) Zwischenfazit	154
3. Konkrete Ergebnisse	154
a) Wahrscheinlichkeitsgrad des Hinderniseintritts	154
aa) Grundsatz	154
bb) Konkrete vs. abstrakte Vorhersehbarkeit	155
cc) Addition von Hinderniswahrscheinlichkeiten	156
dd) Risikogebiete	158
ee) Abweichungen vom vorhergesehenen/vorhersehbaren Kausalverlauf	158
b) Informierungspflicht des Schuldners	159
c) Versichertes Risiko	160
d) Zusammenfassung	161
4. Vorhersehbarkeit auch für den Käufer	161
V. Vermeid- und Überwindbarkeit	162
1. Abgrenzung zwischen Vermeid- und Überwindbarkeit	162
2. Abgrenzung zwischen Vermeid- und Vorhersehbarkeit	163
3. Zumutbarkeit einer konkreten Vermeidungsmaßnahme	163
VI. Kausalität	164
1. Einführung	164
2. Kumulative Kausalität	165
3. Sonderfall: Alternative Kausalität	168
a) Einführung	168
b) Echte Alternativität	168
c) Hypothetische Alternativität	169
aa) Einführung	169
bb) Behandlung der hypothetischen Kausalität im deutschen Recht	169
cc) Übertragbarkeit auf das CESL	171
dd) Endogenes Hindernis als Reserveursache	171
d) Sonderfall: Zusammentreffen von echter und hypothetischer Kausalität	172
VII. Zusammenfassung	172
C. Das Vertretenmüssen im BGB	174
I. Einführung	174
II. Das Verschulden	175
1. Bezugspunkt des Verschuldens	175
2. Vorsatz	177
3. Fahrlässigkeitsbegriff	178
a) Gegenstand des Vorwurfs	178
aa) Einführung	178
bb) Die Rolle von Erkenn- und Vermeidbarkeit bei der Verletzung allgemeingültiger Sorgfaltspflichten	179
cc) Die Rolle von Erkenn- und Vermeidbarkeit mangels Bestehens einer allgemeinen Sorgfaltspflicht	181
(1) Vermeidbarkeit	181
(2) Erkennbarkeit	182
(3) Sonderfall: Bloße Gefahr des Erfolgseintritts	184
dd) Zusammenfassung	185
b) Sorgfaltsmaßstab	186
aa) Subjektiver oder objektiver Maßstab?	186
(1) Allgemeine Ansicht	186
(2) Stellungnahme	187
(3) Aspekt des Übernahmeverschuldens	188
bb) Empirische oder normative Betrachtung?	190
cc) Konkrete Anforderungen	192
(1) Einführung	192
(2) Sorgfaltspflichten eines Herstellers	193
(3) Sorgfaltspflichte eines Händlers	194
(4) Organisationsverschulden	195
(5) Rechtsirrtum	197
4. Zwischenfazit	198
a) Unterschiede zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit	198
b) Gemeinsamkeiten von Vorsatz und Fahrlässigkeit	199
5. Zumutbarkeit einer Hindernisvermeidung	199
a) Vorüberlegung: Gleicher Maßstab bei Vorsatz und Fahrlässigkeit?	199
b) Grundsatz: Übertragung des Maßstabs von § 275 Abs. 2 S. 1 BGB	200
c) Sonderfall: Bloße Gefahr eines Hinderniseintritts	201
6. Unterschiede und Gemeinsamkeiten zwischen BGB und CESL	203
a) Vermeidbarkeit des Hindernisses als gemeinsames Haftungskriterium	203
b) Keine Haftung bei exogenem Ursprung eines unvermeidbaren Hindernisses als weitere Gemeinsamkeit	204
c) Unterschied: endogener Ursprung eines unvermeidbaren Hindernisses	205
aa) Generalia	205
bb) Konkrete Unterschiede	206
d) Weiterer Unterschied: Vorhersehbare Hindernisse	208
III. Die Haftung für Dritte	208
1. Einführung	208
2. Begriff des Erfüllungsgehilfen	209
a) Allgemeine Definitionen	209
b) Streitfrage: Hersteller und Lieferant als Erfüllungsgehilfen?	211
aa) Einführung	211
bb) Streitstand	212
cc) Stellungnahme	215
(1) Rechtspolitische Aspekte	215
(a) Überzogene Privilegierung des Herstellers	215
(b) Problem einer Verjährungsfalle für den Verkäufer	216
(2) Dogmatische Aspekte	217
(a) Gesetzliche Regelung nicht abschließend	217
(b) Vorzeitigkeit des Beschaffungs- oder Herstellungsvorgangs	220
(3) Fazit	222
3. Handeln in Erfüllung der Verbindlichkeit	223
a) Innerer, sachlicher Zusammenhang	223
b) Vorsätzliche Schädigung des Schuldners	225
c) Bloße Untätigkeit des Erfüllungsgehilfen	226
4. Verschulden des Erfüllungsgehilfen	226
5. Insbesondere: Arbeitskampfmaßnahmen	227
a) Einführung	227
b) Eigenes Verschulden des Schuldners	227
aa) Herbeiführung und unterlassene Abwendung des Arbeitskampfs	227
(1) Einführung	227
(2) „Rechtfertigende“ Pflichtenkollision	228
(3) Partielle Unwirksamkeit des Vertrags	230
(4) Unerschwinglichkeit	231
(5) Ergebnis	231
bb) Vorhersehbarkeit des Arbeitskampfs	232
(1) Übernahmeverschulden	232
(2) Vorsorgeverschulden	233
c) Zurechnung des Verschuldens der Arbeitnehmer des Schuldners	233
aa) Einführung	233
bb) Streikender Arbeitnehmer als Erfüllungsgehilfe?	234
cc) Verschulden trotz Rechtmäßigkeit des Streiks	235
d) Zurechnung des Verschuldens des Arbeitgeberverbandes	237
aa) Einführung	237
bb) Arbeitgeberverband als Erfüllungsgehilfe	237
cc) Verschulden	238
e) Zusammenfassung	239
6. Unterschiede und Gemeinsamkeiten zwischen BGB und CESL	239
IV. Vertretenmüssen ohne Verschulden	241
1. Einführung	241
2. Garantie	242
a) Generalia	242
b) Kasuistik	243
aa) Entscheidungen des BGH zum neuen Schuldrecht	243
bb) Übertragbarkeit der Kasuistik zum alten Schuldrecht?	245
3. Beschaffungsrisiko	247
a) Einführung	247
b) Hintergrund der Neuregelung im Zuge der Schuldrechtsreform	248
c) Umfang und Voraussetzungen der Übernahme des Beschaffungsrisikos nach der ganz herrschenden Meinung	250
aa) Einführung	250
bb) Voraussetzungen einer Übernahme des Beschaffungsrisikos	250
cc) Umfang des Beschaffungsrisikos	251
d) Stellungnahme	253
aa) Voraussetzungen für die Annahme einer Beschaffungsrisikoübernahme	253
bb) Umfang des Beschaffungsrisikos	255
e) Zusammenfassung	258
4. Risiko der finanziellen Leistungsfähigkeit	258
5. Unterschiede und Gemeinsamkeiten zwischen BGB und CESL	259
V. Haftung für vorhersehbare nachträgliche Hindernisse	261
1. Einführung	261
2. Risikoübernahme i.S.d. § 276 Abs. 1 BGB	262
a) Schuldnerhorizont	262
aa) Positive Kenntnis des Hindernisrisikos	262
bb) Fahrlässige Unkenntnis vom Hindernisrisiko	263
b) Gläubigerhorizont	263
c) Zwischenfazit	264
3. Übernahmeverschulden	264
a) Einführung	264
b) Vorwurf eines Übernahmeverschuldens	265
c) Dogmatische Verortung	266
aa) §§ 280 ff i.V.m. § 276 BGB	266
bb) § 311a Abs. 2 BGB	267
4. Zusammenfassung und Vergleich mit dem CESL	268
D. Recht des Schuldners auf Aufhebung des Vertrags nach § 313 BGB bzw. Art. 89 CESL	269
I. Einführung	269
II. BGB	270
III. CESL	271
IV. Ausnahme	272
E. Zusammenfassung	273
§3: Unüberwindbare, anfängliche Hindernisse und Schadensersatz	277
A. Einführung	277
I. Überblick über die bestehenden Regelungen	277
II. Ziel eines Gleichlaufs der Haftungsfolgen anfänglicher und nachträglicher Leistungshindernisse	278
1. Einführung: Die Regelung im BGB a.F	278
2. Kritik an der Regelung	279
a) Kritik am Grundsatz „impossibilium nulla est obligatio“	279
b) Kritik an der unterschiedlichen Behandlung anfänglicher und nachträglicher Unmöglichkeit	279
c) Kritik an der unterschiedlichen Behandlung objektiver und subjektiver Unmöglichkeit	280
3. Konsequenzen im Überblick	281
B. CESL	282
I. Anwendbarkeit der Entschuldigungsregelung in Art. 88 CESL	282
1. Ablehnung im Comment zum DCFR	282
2. Kompatibilität der in Art. 88 CESL normierten Voraussetzungen für eine Entschuldigung	283
II. Möglichkeit des Schuldners zur Anfechtung des Vertrags wegen Irrtums	284
1. Überblick	284
2. Konkurrenz zum Mängelgewährleistungsrecht	286
3. Voraussetzungen	288
a) Wesentlicher Irrtum des Schuldners	288
aa) Erforderlichkeit einer Vorstellung von der Leistungsmöglichkeit	288
bb) Wesentlichkeit	290
b) Fehlende Schutzwürdigkeit des Gläubigers	291
c) Kein Irrtumsrisiko beim Schuldner	293
aa) Einführung	293
bb) Bewusste Übernahme des Irrtumsrisikos	293
(1) Allgemeines	293
(2) Verhältnis zu Art 56 Abs. 2 CESL	294
cc) Normative Zuordnung des Irrtumsrisikos	295
(1) Erkennbarkeit des Leistungshindernisses	295
(2) Vermeidbarkeit des Leistungshindernisses	297
(3) Zuordnung des Hindernisses zur Risikosphäre des Schuldners	297
d) Zusammenfassung	298
4. Rechtsfolgen	299
a) Wirkungen der Anfechtung	299
b) Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens nach Art. 55 CESL	301
aa) Die Regelung im Überblick	301
bb) Schadensersatzanspruch des Gläubigers	301
III. Vertragsbeendigung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage	303
C. BGB	303
I. Der Schadensersatzanspruch nach § 311a Abs. 2 BGB	303
1. Einführung	303
a) Neuregelung der Unmöglichkeitsfolgen im Zuge der Schuldrechtsreform	303
b) Dogmatische Fragwürdigkeit der Regelung in § 311a Abs. 2 BGB	305
2. Anwendungsbereich	306
a) Dauerhafte und vorübergehende Hindernisse	306
b) Partielle Hindernisse	308
c) Nachträgliche, aber vorhersehbare Hindernisse	308
3. Zurechnung: Kenntnis und zu vertretende Unkenntnis	308
a) Einführung	308
b) Gegenstand der Kenntnis bzw. der zu vertretenden Unkenntnis	308
c) Zu vertretende Unkenntnis	309
aa) Einführung	309
bb) Verschuldete Unkenntnis	309
(1) Generalia	309
(2) Leitlinien für bestimmte Fallgruppen	310
(3) Wechselwirkung von Herbeiführung und Unkenntnis	311
cc) Risikoübernahme	312
d) Haftung für Dritte	313
aa) Einführung	313
bb) Zurechnung nach § 166 BGB	313
(1) Persönlicher Anwendungsbereich	313
(2) Sachlicher Anwendungsbereich	313
(3) Rechtsfolgen	314
cc) Zurechnung nach § 278 BGB	314
(1) Erfüllungsgehilfe	314
(2) Zurechnungsgegenstand: Übernahmeverschulden	316
dd) Zusammenfassung	316
4. Zwischenfazit 1: Gleichlauf mit der Haftung für nachträgliche Hindernisse?	317
a) Im Allgemeinen	317
b) In Fällen einer Beteiligung Dritter	317
5. Zwischenfazit 2: Unterschiede zwischen BGB und CESL	320
6. Rechtsfolge: Schadensersatz statt und neben der Leistung	320
II. Anwendbarkeit von §§ 280 ff. i.V.m. § 276 BGB auf Fälle der anfänglichen Unmöglichkeit?	321
1. Streitstand	321
2. Stellungnahme	322
3. Konsequenzen	323
III. Anfechtung wegen Eigenschaftsirrtums	324
IV. Rücktritt wegen Fehlens der Geschäftsgrundlage nach § 313 Abs. 2, 3 BGB	324
1. Einführung	324
2. Anwendbarkeit in Fällen anfänglicher, unüberwindbarer Leistungshindernisse	325
a) Ausschluss wegen Rechtsmissbrauchs?	325
b) Subsidiarität gegenüber dem Unmöglichkeitsrecht	326
aa) Streitstand	326
bb) Stellungnahme	328
3. Beiderseitiger Irrtum	328
4. Möglichkeit der Leistung als Gegenstand der Geschäftsgrundlage	328
5. Risikoverteilung	329
a) Einführung	329
b) Vertragliche Übernahme bei erkennbaren Hindernissen	330
c) § 311a Abs. 2 S. 2 und § 442 BGB als normative Risikozuweisung	330
6. Fazit	331
D. Vergleichende Zusammenfassung	331
§4: Überwindbare Hindernisse und Erfüllung	333
A. Einführung	333
B. Grundlagen	334
I. Deontologische versus konsequentialistische Grundausrichtung	334
II. Einschränkungen der deontologischen Ausrichtung des deutschen Rechts	336
1. Problemaufriss: Lücken im Vollstreckungsrecht?	336
2. Meinungsstreit hinsichtlich der Reichweite der Sperre des § 887 Abs. 3 ZPO	339
a) Die Rechtsprechung des BGH	339
b) Die Rechtsprechung des RG	341
c) Meinungsstand bei den Untergerichten und in der Literatur	342
3. Stellungnahme: Enge Auslegung des § 887 Abs. 3 ZPO vorzugswürdig	345
4. Materiell-rechtliche Folgefrage: Pflicht zur Herstellung oder Beschaffung?	347
5. Prozessuale Folgefrage: Notwendigkeit einer (expliziten) Tenorierung	348
6. Fazit	350
III. Einschränkung der konsequentialistischen Ausrichtung des englischen Rechts	351
1. Ausnahmsweise: Anspruch auf specific performance	351
2. Rückausnahmen	352
3. Einschränkung durch das Tort of inducing breach of contract	353
IV. Kompromisscharakter von DCFR und CESL	354
1. Ausgangspunkt: Normierung eines Erfüllungsanspruchs	354
2. Relativierung dieser Grundsatzentscheidung	354
3. Ausführungen im Comment zum DCFR	355
a) Prämisse: Die These von den übereinstimmenden Ergebnissen	355
b) Unrichtigkeit dieser These	356
c) Textstufenanalyse	358
4. Weitergehende Erkenntnisse auf Basis einer Textstufenanalyse der Black Letter Rules	358
a) Befreiung bei persönlich zu erbringender Leistung	358
b) Befristung des Naturalerfüllungsanspruchs	359
c) Möglichkeit eines Deckungsgeschäfts für den Gläubiger	360
aa) Unterschied zwischen DCFR und CESL	360
bb) Unterschied zwischen DCFR und PECL	361
5. Begrenzung des Gegenleistungsanspruchs nach Art. 132 Abs. 2 CESL als Hinweis auf einen konsequentialistischen Charakter des CESL?	362
a) Inhalt der Regelung	362
b) Bedeutung für die Unerschwinglichkeitseinrede	363
c) Textstufenanalyse: Noch weitergehende Begrenzung im DCFR	364
6. Fazit	365
V. Vor- und Nachteile der efficient breach doctrine	366
1. Sinn und Zweck der Analyse	366
2. Konkrete Vor- und Nachteile für die Parteien	367
3. Ökonomische Aspekte	368
a) Transaktionskosten	368
b) Grundvertrauen	370
c) Volkswirtschaftliche Vorteile	371
d) Begrenzungsschwierigkeiten	371
VI. Gefahr von Widersprüchen zwischen Unerschwinglichkeit und Unmöglichkeit	373
1. BGB	373
a) Kritik an der deutschen Regelung	373
b) Vorschläge zur Vermeidung/Umgehung des Widerspruchs de lege lata	374
c) Möglichkeiten de lege ferenda	377
aa) Befreiung bei jeglichem Mehraufwand	377
bb) Betrag der Gegenleistung als Grenze	378
(1) Regelung ohne Widerspruch zum Mängelgewährleistungsrecht möglich?	378
(2) Gefahr einer Aushöhlung des (Nach-) Erfüllungsanspruchs	379
(3) Europarechtliche Bedenken	379
(4) Keine vollständige Auflösung des Widerspruchs zum unüberwindbaren Hindernis	380
(5) Gefahr eines vergeblichen Mehraufwands	382
d) Fazit	383
2. DCFR und CESL	384
a) Einheitliche Behandlung bei entschuldigter Nichtleistung	384
b) Widerspruch zur echten Unmöglichkeit?	385
c) Fazit	386
VII. Zusammenfassung	386
C. Die Unerschwinglichkeitseinrede nach § 275 Abs. 2 BGB und Art. 110 Abs. 3 lit. b)	387
I. Einführung	387
II. Bestimmung des Schuldneraufwands	388
1. Einführung	388
2. Wert des Leistungsgegenstands	389
a) Notwendigkeit einer Berücksichtigung	389
b) Objektiver Wert für den Schuldner oder Kaufpreis?	391
3. Gegenleistung	392
4. Drohender Schaden für den Schuldner	394
a) Einführung	394
b) BGB	394
aa) Grundsatz	394
bb) Sonderfall: Berücksichtigungsfähigkeit der Gefahr einer Existenzvernichtung	396
cc) Sonderfall: Eingeschränkte Berücksichtigungsfähigkeit potentieller Schäden gegenüber Störungsbeseitigungsanspruch	396
c) CESL	398
5. Opportunitätskosten	398
a) BGB	398
b) CESL	399
6. Ansprüche gegen Dritte	401
a) Schadensersatzansprüche	401
b) Ansprüche auf Erlösherausgabe	402
aa) Keine ungerechtfertigte Belastung eines Dritten	402
bb) Partielle Abhängigkeit von der Leistung	403
cc) Vermeidung einer doppelten Anrechnung der Veräußerung	403
dd) Fazit	404
7. Regressanspruch gegen den Gläubiger	404
8. Unsichere Kostenfaktoren	407
a) Einführung	407
b) Vier denkbare Antworten	407
c) Konkrete Berechnung	408
aa) Konstellation 1	408
bb) Konstellation 2	408
9. Bereits getätigte Aufwendungen	410
a) BGB	410
b) CESL	411
10. Möglichkeit des Gläubigers zur Kostenübernahme	412
a) BGB	412
b) CESL	414
11. Immaterielle Belastungen für den Schuldner	415
a) BGB	415
b) CESL	416
III. Bestimmung des Gläubigerinteresses	418
1. Einführung: Das Leistungsinteresse des Gläubigers als Abwägungsobjekt	418
2. Ermittlung des Leistungsinteresses im BGB	420
a) Faustformel: Umfang eines (hypothetischen) Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung	420
b) Berücksichtigung des Leistungsgegenstands	421
c) Berücksichtigung der Gegenleistung?	423
d) Immaterielle Interessen	424
aa) Grundsätzliche Einbeziehung	424
bb) Schwierigkeiten bei der Bewertung	425
cc) Ethische Grenzen der Bewertung	426
e) Wertermittlung bei Unikaten	427
f) Möglichkeit einer Schadensminderung durch den Gläubiger	427
g) Berücksichtigung möglicher Ersatzansprüche gegen den Schuldner	428
aa) Einführung	428
bb) Deontologische Grundausrichtung vs. Treu und Glauben	429
cc) Kein Verstoß gegen § 275 Abs. 2 S. 2 BGB	430
dd) Fazit und Konsequenzen	431
h) Darlegungs- und Beweislast	432
aa) Grundsatz	432
bb) Ausnahme(n)	433
(1) Probleme der grundsätzlichen Darlegungs- und Beweislastverteilung	433
(2) Abhilfemöglichkeiten	435
(3) Stellungnahme	438
cc) Faktische Erleichterungen für den Schuldner bzw. Gläubiger	439
(1) Keine exakte Bezifferung notwendig	439
(2) Möglichkeit einer späteren Verifizierung bzw. Falsifizierung	441
3. Ermittlung des Leistungsinteresses im CESL	442
a) Berücksichtigung aller ersatzfähigen Interessen	442
b) Berücksichtigung nicht-ersatzfähiger Interessen?	442
aa) Einführung	442
bb) Unvorhersehbare Schäden	443
(1) Grundsatz: Keine Berücksichtigung	443
(2) Ausnahme: Fälle einer fortunate contingency seitens des Schuldners	443
cc) Nicht-ersatzfähige immaterielle Interessen	444
(1) Grundsatz: Berücksichtigungsfähigkeit	444
(2) Ausnahme: Mangelnde Vorhersehbarkeit	446
c) Möglichkeit einer Schadensminderung	447
d) Berücksichtigung möglicher Ersatzansprüche des Gläubigers gegen den Schuldner	447
e) Darlegungs- und Beweislast	447
aa) Anwendbarkeit des CESL	447
bb) Grundsatz: Schuldner beweisbelastet	449
cc) Ausnahme: Beweislastumkehr bei größerer Beweisnähe des Gläubigers	449
IV. Sonderfall: Beiderseits zu vertretende Leistungshindernisse	451
1. Einführung	451
2. Theorie: Berücksichtigung aller rechtlichen Konsequenzen bei der Bestimmung von Schuldneraufwand und Leistungsinteresse	451
3. Praxis: Folgenbetrachtung	452
a) Einführung	452
b) Berücksichtigung des Schicksals der Gegenleistung	452
c) Berücksichtigung eines Schadensersatzanspruchs des Gläubigers gegen den Schuldner	454
d) Berücksichtigung eines Schadensersatzanspruchs des Schuldners gegen den Gläubiger	456
aa) Ersatz der Mehraufwendungen	456
bb) Ersatz des entgangenen Gewinns	458
e) Zusammenschau aller Konsequenzen eines beiderseits verursachten Hindernisses	459
4. Zusammenfassung und Schlussfolgerungen	464
V. Kriterien für ein Missverhältnis	464
1. Einführung	464
2. BGB	465
a) Deontologischer Ausgangspunkt	465
b) Kaum Anhaltspunkte in der Gesetzesbegründung	465
c) Rechtsprechung	467
aa) Zu § 275 Abs. 2 BGB	467
(1) Zum Mietrecht	467
(2) Zum Kaufrecht	468
(3) Zum Beseitigungsanspruch aus § 1004 BGB	470
bb) Zu § 275 BGB a.F	471
cc) Zu § 251 Abs. 2 S. 1 BGB	472
d) Ansichten in der Literatur	475
e) Stellungnahme	477
aa) Notwendigkeit der Bestimmung eines Grenzwerts	477
bb) Niedriger oder hoher Grenzwert?	478
cc) Konkreter Vorschlag für einen Grenzwert	480
dd) Sekundäre Missverhältniskontrolle	481
ee) Sonderkonstellationen	482
(1) Einführung	482
(2) Besondere Risikozuordnung	482
(a) Inhalt des Schuldverhältnisses	482
(b) Vorhersehbarkeit des Hindernisses	484
(3) Vollständige Befriedigung des Gläubigers durch finanzielle Entschädigung	484
(4) Vertretenmüssen des Schuldners	486
(a) Grundsätzliches	486
(b) Auswirkungen auf primäre Missverhältnisgrenze	486
(c) Konkrete Vorschläge für die Anpassung der sekundären Missverhältnisgrenzen	487
(d) Keine Absenkung der Missverhältnisgrenze bei fehlendem Verschulden	488
(e) Erkenn- oder Vorhersehbarkeit des Hindernisses	488
(5) (Mit-) Verschulden des Gläubigers	489
(a) Unklare Entscheidung des BGH	489
(b) Ansichten in der Literatur	490
(c) Stellungnahme	491
(aa) Praktische Relevanz der Frage	491
(bb) Jeglicher Mehraufwand unzumutbar	493
(cc) Unverschuldete Mitverursachung im Übrigen	495
ff) Zusammenfassung	497
3. CESL	498
a) Ausgangsüberlegungen	498
aa) Einführung	498
bb) Kompromiss zwischen Deontologie und Konsequentialistik als Ausgangspunkt	498
cc) Grundsätzliche Schadensersatzpflicht des Schuldners	499
b) Übertragbarkeit der Vorschläge zum deutschen Recht	501
aa) Doppelprüfung mittels primärer und sekundärer Missverhältniskontrolle	501
bb) Konkrete Grenzwerte	502
(1) Primäre Missverhältniskontrolle	502
(2) Sekundäre Missverhältniskontrolle	503
cc) Sonderkonstellationen	505
(1) Besondere Risikozuordnung	505
(2) Verschulden des Schuldners	505
(a) Ausgangsüberlegung	505
(b) Primäre Missverhältnisgrenze	506
(c) Sekundäre Missverhältnisgrenze	506
(3) (Mit-)Verschulden des Gläubigers	507
(4) Erkenn- bzw. Vorhersehbarkeit des Hindernisses	509
VI. Fazit	509
1. Grundsätzliches	509
2. Zusammenfassung der konkreten Ergebnisse	511
a) Bestimmung des Schuldneraufwands	511
b) Bestimmung des Gläubigerinteresses	512
c) Annahme eines (groben) Missverhältnisses	513
D. Die Entschuldigung nach Art. 88 CESL	514
I. Einführung	514
II. Abwägungsobjekt	515
1. Einführung	515
2. Leistungsinteresse des Gläubigers als Abwägungsobjekt?	517
3. Schuldnerinteresse am Geschäft als Abwägungsobjekt?	517
4. Kompromisslösung: relative Beziehung von Schuldner- und Gläubigerinteressen	519
5. Ausnahme: Keine Berücksichtigung hindernisbedingt gestiegener Leistungsinteressen des Gläubigers	520
6. Gegenleistung oder avisierter Gewinn	521
7. Zusammenfassung	522
III. Unterschiede zur Unerschwinglichkeitseinrede bei der Bestimmung des Schuldneraufwands	522
E. Der Wegfall der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB und Art. 89 CESL	524
I. Einführung	524
1. Gegenstand der Regelungen	524
2. Verhältnis zur Unerschwinglichkeitseinrede	525
a) BGB	525
b) CESL	527
3. Verhältnis zur Entschuldigung nach Art. 88 CESL	527
II. Umstandsänderung	528
1. Generalia	528
2. Geschäftsgrundlage	529
III. Zumutbarkeit	530
1. Abwägungsobjekt	530
2. Bestimmung des Schuldneraufwands	531
3. Grenze der Zumutbarkeit	533
a) Einführung	533
b) Konkrete Grenzziehung im „Normalfall“	534
aa) Rechtsprechung zum BGB	534
bb) Literaturansichten zum BGB	539
cc) Stellungnahme	539
(1) Deutung der BGH-Rechtsprechung	539
(2) 15 %-Grenze für Vertragsanpassungen	541
(3) Sondergrenze für eine Vertragsaufhebung	542
dd) Übertragbarkeit auf den CESL	542
c) Besondere Risikoverteilung	543
aa) Einführung	543
bb) Vertragliche Risikoverteilung	543
cc) Normative Risikozuweisung	545
(1) BGB	545
(2) CESL	546
dd) Vorhersehbarkeit	547
ee) Vermeidbarkeit	548
(1) Berücksichtigungsfähigkeit	548
(2) Grenze des zumutbaren Aufwands	548
IV. Rechtsfolge	549
1. Einführung	549
2. Vertragsanpassung	550
a) Überblick	550
b) Preiserhöhung	551
aa) Drei Möglichkeiten	551
bb) Beschränkte Kostenteilung als vorzugswürdige Lösung	552
cc) Notwendigkeit einer Vorteilsanrechnung	553
dd) Besondere Risikoverteilung	554
c) Änderung des Leistungsgegenstands	554
3. Vertragsaufhebung	555
F. Die Anfechtung nach Art. 48 CESL	556
I. Einführung	556
II. Wesentlichkeit des Irrtums	556
III. Risikozuweisung	558
G. Zusammenfassung	558
I. Grundsätzliches	558
II. Verschiedene Regelungen	559
III. Details	560
1. Unerschwinglichkeitseinrede	560
2. Entschuldigung	560
3. Wegfall der Geschäftsgrundlage	560
4. Irrtumsanfechtung	561
§5: Überwindbare Hindernisse und Nacherfüllung	562
A. Einführung	562
B. Besonderheiten hinsichtlich der Unerschwinglichkeit einer Nacherfüllung	563
I. Einführung	563
II. Wert des (mangelhaften) Leistungsgegenstands und der geminderten Gegenleistung	565
1. Berücksichtigung bei der Bestimmung des Schuldneraufwands	565
2. Berücksichtigung bei der Bestimmung des Gläubigerinteresses	566
3. Auswirkungen auf das Verhältnis von Schuldneraufwand und Gläubigerinteresse	567
4. Bewertung	568
a) Keine Änderung der Verhältniswerte durch Lieferung	568
b) Grundsätzliche Berücksichtigungsfähigkeit der Folgen einer mangelhaften Leistung	568
aa) Unerheblicher Mangel	568
bb) Erheblicher Mangel	569
5. Fazit	570
III. Bestimmung der Missverhältnisgrenze(n)	570
IV. Exkurs: Richtlinienkonformität einer Anwendung von § 275 Abs. 2 BGB auf den Nacherfüllungsanspruch beim Verbrauchsgüterkauf?	570
1. Einführung	570
2. Auslegung des Unmöglichkeitsbegriffs der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie	571
a) Historische Auslegung	571
b) Systematische Auslegung	573
3. Entgegenstehen der Putz/Weber-Entscheidung des EuGH?	574
4. Fazit	576
C. Relative Unverhältnismäßigkeit der gewählten Art der Nacherfüllung	577
I. Einführung	577
II. Abwägungsobjekte	577
III. Unverhältnismäßigkeit	578
1. Einführung	578
2. Primäre Unverhältnismäßigkeitsgrenze	579
a) Vorschlag konkreter Grenzen	579
b) Berücksichtigungsfähigkeit eines Verkäuferverschuldens	580
3. Ausnahmen	582
a) Wert der Sache in mangelfreiem Zustand	582
aa) Funktion als sekundäre Unverhältnismäßigkeitsgrenze	582
bb) Auswirkungen auf die primäre Unverhältnismäßigkeitskontrolle	583
b) Bedeutung des Mangels	583
aa) Bedeutung im engeren Sinne	583
bb) Bedeutung im Sinne eines mangelbedingten Minderwerts	584
(1) Einführung	584
(2) Funktion als tertiäre Unverhältnismäßigkeitskontrolle?	585
(3) Auswirkungen auf die primäre Unverhältnismäßigkeitsgrenze?	586
c) Unannehmlichkeiten für den Gläubiger	587
D. Absolute Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllung	588
I. Einführung	588
II. Vergleichsobjekte	589
1. Ansichten in Rechtsprechung und Literatur	589
2. Stellungnahme	590
a) Eigene Ansicht: Weit verstandenes Gläubigerinteresse	590
b) Systematik des Gesetzes	591
aa) Widerspruch zu § 275 Abs. 2 BGB vs. Widerspruch zum Schadensersatzrecht	591
bb) Lösungsmöglichkeiten	593
c) Wille des historischen Gesetzgebers	595
d) Wortlaut	596
e) Sinn und Zweck der Vorschrift	598
III. Unverhältnismäßigkeitsgrenzen	598
1. Übertragung der primären Missverhältnisgrenze des § 275 Abs. 2 BGB	598
a) Einführung	598
b) Wille des Gesetzgebers	599
c) Leerlaufen des § 439 Abs. 3 S. 3 Hs. 2 BGB	602
2. Ausnahmen vom Ergebnis der primären Unverhältnismäßigkeitskontrolle	602
a) Sekundäre Unverhältnismäßigkeitskontrolle anhand des Sach- und des Mangelwerts	602
aa) Einführung	602
bb) Anhand des Sachwerts	602
cc) Anhand des Mangelwerts	604
b) Auswirkungen des Sach- und des Mangelwerts auf die primäre Unverhältnismäßigkeitsgrenze?	604
3. Bedeutung dieser Auffassung für die Frage der Richtlinienwidrigkeit der deutschen Regelung	605
E. Zusammenfassung	605
§6: Vom Gläubiger (mit-) verursachte Hindernisse	607
A. Einführung	607
B. Die Rechtsbehelfssperre des Art. 106 Abs. 5 CESL	609
I. Voraussetzungen	609
1. Überblick	609
2. Notwendigkeit einer Pflichtverletzung	609
3. Auswirkungen einer Entschuldigung	610
a) Einführung	610
b) Wortlaut des Art. 106 Abs. 5 CESL	611
c) Systematische Auslegung 1: Gleichlauf mit den Gefahrtragungsregeln	611
d) Systematische Auslegung 2: Gleichbehandlung von Schuldner und Gläubiger	612
e) Teleologische Auslegung	615
aa) Einführung	615
bb) Treu und Glauben	616
cc) Casum sentit dominus	618
f) Fazit	618
4. Endogene Risiken (inkl. Handlungen Dritter)	619
a) Einführung	619
b) Teleologische Auslegung	619
aa) Venire contra factum proprium	619
bb) Casum sentit dominus	621
c) Systematische Auslegung: Gleichbehandlung von Schuldner und Gläubiger	621
d) Fazit	622
5. Kausalität	622
a) Generalia	622
b) Verursachung einer partiellen Nichterfüllung	623
c) Partielle Verursachung einer Nichterfüllung	624
aa) Einführung	624
bb) Kumulative Verursachung durch Gläubiger und Schuldner	624
(1) Problemaufriss	624
(2) Folgenbetrachtung 1: Rücktritt	626
(3) Folgenbetrachtung 2: (Nach-) Erfüllung	628
cc) Kumulative Verursachung durch den Gläubiger und ein exogenes Ereignis	629
dd) Alternative Verursachung durch Gläubiger und Schuldner	630
d) Zusammenspiel sämtlicher Kausalitätsfragen	630
II. Rechtsfolgen	632
1. Ausschluss aller Rechtsbehelfe	632
2. Ersparte Aufwendungen	633
3. Behandlung von Fällen partieller Verursachung	634
a) Verursachung einer partiellen Nichterfüllung	634
b) Partielle Verursachung einer Nichterfüllung (beiderseits verursachtes Leistungshindernis)	635
aa) Generalia	635
bb) Verhältnis zur Schadensminderungsobliegenheit	636
III. Beweislast	637
C. BGB	639
I. Einführung	639
II. Auswirkungen auf den Schadensersatzanspruch	639
1. § 254 BGB im Überblick	639
2. Sonderfrage: Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis von einem anfänglichen Hindernis	641
a) Grundsatz: Anwendbarkeit des § 254 BGB	641
b) Ausnahme: Unanwendbarkeit im Kaufrecht	642
III. Auswirkungen auf die Gegenleistungspflicht	643
1. Überblick	643
2. Maßstab für die „Verantwortlichkeit“ des Gläubigers	644
a) Einführung	644
b) Notwendigkeit einer Pflichtverletzung	645
c) (Analoge) Anwendung der §§ 276 ff. BGB?	647
aa) Meinungsstand	647
bb) Stellungnahme	648
d) Analoge Anwendung von § 311a Abs. 2 S. 2 BGB	650
3. Rechtsfolge	651
4. Beiderseits zu vertretende Unmöglichkeit	652
a) Meinungsstand	652
b) Stellungnahme	653
5. Kausalität des Annahmeverzugs für das Leistungshindernis	654
IV. Auswirkungen auf den Erfüllungsanspruch	656
V. Auswirkungen auf den Nacherfüllungsanspruch	657
1. Verursachung eines Hindernisses für die Nacherfüllung	657
2. Verursachung des Mangels	657
a) Einführung	657
b) Unverschuldete Hindernisverursachung allein durch den Gläubiger	658
aa) Meinungsstand	658
bb) Stellungnahme	659
c) Beiderseits zu vertretender Mangel	659
aa) Meinungsstand	659
bb) Stellungnahme	661
D. Vergleichende Zusammenfassung	662
§7: Hindernisse bei vertretbaren Leistungen	664
A. Einführung	664
B. Stückschuld	665
I. BGB: Ersatzlieferungsanspruch nach § 439 Abs. 1 BGB	665
1. Überblick und Problemaufriss	665
2. Meinungsstand	666
3. Stellungnahme	667
a) Auslegung von § 439 Abs. 1 BGB	667
b) Keine Unmöglichkeit der Ersatzlieferung	669
c) Rechtspolitische Aspekte	669
aa) Zufälligkeit der Vereinbarung einer Stück- bzw. Gattungsschuld	669
bb) Nachteile für den Käufer	670
d) Inkonsistenzen zwischen Erfüllungs- und Nacherfüllungsanspruch	670
e) Möglichkeit zur Überwindung der Inkonsistenzen	671
aa) Unerschwinglichkeitseinrede gegen den Nacherfüllungsanspruch?	671
bb) Generelle Neuausrichtung der Abgrenzung von Stück- und Gattungsschulden	672
(1) Zwischenform der „subsidiären Gattungsschuld“	672
(2) Kein Widerspruch zu § 243 Abs. 2 BGB	673
cc) Analoge Anwendung von § 439 Abs. 1 BGB	675
dd) Anspruch auf Vertragsanpassung nach § 313 Abs. 1 BGB	675
f) Zusammenfassung	677
4. Kriterien für die Bestimmung des Parteiwillens	677
a) Einführung	677
b) Gebrauchte Kaufsachen	677
c) Neuware	678
aa) Identische Neuware vorhanden	678
bb) Keine identische Neuware vorhanden	679
II. CESL	680
1. Nacherfüllungs- in Form des Ersatzlieferungsanspruchs	680
2. Vermeidung von Inkonsistenzen	681
3. Schadensersatz	682
a) Einführung	682
b) Obliegenheit zur Lieferung eines commercially reasonable substitute	682
c) Kriterien für die Bestimmung eines commercially reasonable substitute	683
aa) „Meinungsstand“	683
bb) Stellungnahme	684
(1) Bei Vorliegen eines Ersetzungswillens i.S.d. Art. 110 Abs. 2 CESL	684
(2) Darüber hinausgehende Ersatzlieferungsobliegenheit des Verkäufers	685
(3) Korrektur des Maßstabs nach den Grundsätzen der Vorteilsanrechnung	687
(4) Zusammenfassung	688
C. Gattungsschuld	689
I. Einführung	689
II. BGB: Übergang der Leistungsgefahr durch Konkretisierung	689
1. Meinungsstand	689
2. Stellungnahme	691
a) Lieferungstheorie vorzugswürdig	691
b) § 300 Abs. 2 BGB als Regelung der Preisgefahr	692
c) Fazit	693
3. Sonderfall: Konkretisierung bei mangelhaften Sachen	694
a) Anforderungen des § 243 Abs. 2 BGB	694
b) Anforderungen der Regelungen zum (Preis-) Gefahrübergang	696
aa) § 446 S. 1 und § 447 BGB	696
bb) § 300 Abs. 2 BGB	697
(1) Meinungsstand	697
(2) Stellungnahme	697
(a) Zurückweisungsrecht des Gläubigers	697
(b) Auswirkungen des Zurückweisungsrechts auf den Annahmeverzug	698
4. Zusammenfassung	700
III. CESL	700
1. Konkretisierung mit Übergang der Preisgefahr	700
2. Sonderfall: Konkretisierung bei mangelhaften Sachen	701
a) Einführung	701
b) Zurückweisungsrecht des Käufers	702
c) Auswirkungen des Zurückweisungsrechts auf den Annahmeverzug	702
D. Vorratsschuld	703
E. Vergleichende Zusammenfassung	705
§8: Partielle Hindernisse	708
A. Einführung	708
B. Auswirkungen auf die Leistungspflicht	708
I. Grundsatz: Pflicht zur „Restleistung“	708
II. Ausnahme bei mangelnder Teilbarkeit?	709
1. Einführung	709
2. Mangelndes Interesse des Gläubigers an einer Teilleistung	710
3. Praktische Schwierigkeit der Restwertermittlung	711
4. Sonderfall: Qualitative Unmöglichkeit	712
5. Sonderfall: Unmöglichkeit einer Leistungsmodalität	713
6. Zusammenfassung	714
III. Repartierungspflicht bei partiellem Untergang einer Gattung oder eines Vorrats	714
1. Einführung	714
2. BGB	715
a) Ansichten in Rechtsprechung und Literatur	715
aa) Repartierungspflicht	715
bb) Freies Ermessen	716
cc) Präventionsprinzip	717
b) Stellungnahme	718
aa) Einführung	718
bb) Berechtigung zur partiellen Erfüllungsverweigerung	719
(1) Rechtspolitisches Bedürfnis	719
(2) Dogmatische Möglichkeit	720
cc) Verpflichtung zur Verweigerung des Erfüllungsanspruchs	721
(1) Einführung	721
(2) Notwendigkeit eines vordefinierten Verteilungsschlüssels	721
(a) Vergleich mit dem Fall einer Insolvenz	721
(b) Regelungen für vergleichbare Situationen	723
(c) Mangelnde Tragfähigkeit der systematischen Gegenargumente	724
(d) Mangelnde Überzeugungskraft der rechtspolitischen Gegenargumente	725
(aa) Allgemeine Handlungsfreiheit/Privatautonomie	725
(bb) Schutz von Geschäftsgeheimnissen	727
(e) Fazit	727
(3) Vorzugswürdiger Verteilungsschlüssel	728
(a) Einführung	728
(b) Regelungen zu parallel gelagerten Fallgestaltungen	728
(c) Ökonomische Betrachtung	729
(d) Gläubigerschutz	732
(e) Pragmatische Aspekte	733
(aa) Grenzen der Repartierungsmöglichkeit	733
(bb) Nachteilige Folgen des vertragsschlussbezogenen Präventionsprinzips	734
(f) Fazit	735
dd) Ausnahmen	735
(1) Unmöglichkeit der Repartierung	735
(2) Verletzung höherrangiger Interessen	737
(3) Nichtbelieferung solcher Gläubiger, die an einer Teillieferung kein Interesse haben?	738
(4) Konkurrenz von Kauf- und Schenkungsgläubigern	739
(5) Pflicht zur Ausnutzung von vertraglichen Rücktrittsrechten?	740
(6) Einbeziehung noch nicht fälliger Forderungen	741
(7) Ausnahme bei verschuldeten Leistungshindernissen	742
ee) Konsequenzen einer überproportionalen Belieferung einzelner Gläubiger	744
(1) Einführung	744
(2) Ansprüche des Schuldners gegen den überproportional belieferten Gläubiger	744
(3) Ansprüche des benachteiligten Gläubigers gegen den Schuldner	745
(4) Ansprüche des benachteiligten gegen den überproportional belieferten Gläubiger	746
(5) Sonderfall: Leistung aufgrund drohender Gefahren für höherrangige Rechtsgüter	748
c) Zusammenfassung	749
d) Exkurs: Parallelproblem bei Stückschulden	750
3. CESL	752
C. Auswirkungen auf die Gegenleistungspflicht	753
I. BGB	753
1. Kürzung der Gegenleistungspflicht	753
2. Recht zum Rücktritt vom (gesamten) Vertrag	754
II. CESL	756
1. Einführung	756
2. Minderung	756
3. Teilrücktritt	757
a) Einführung	757
b) Teilbarkeit	757
c) Möglichkeit der Wertzuordnung	758
d) Rücktrittsgrund	759
4. Gesamtrücktritt	759
D. Abschließender Vergleich	761
§9: Die „Zweckstörung“ als Hindernis	763
A. Begriff der Zweckstörung	763
I. Terminologie: Primär- und Sekundärzweck	763
II. Kritik an der Terminologie	764
B. Einordnung der Zweckstörung im deutschen Recht	765
I. Zweckfortfall	765
1. Meinungsstand	765
2. Stellungnahme	768
a) Unmöglichkeitslösung grundsätzlich vorzugswürdig	768
b) Unterschiedliche Behandlung dauerhafter und vorübergehender Hindernisse	769
c) Wechselwirkungen mit der Auslegung des Begriffs des Zweckfortfalls	769
3. Rechtsfolgen	771
a) Grundsatz: Erlöschen von Leistungs- und Gegenleistungspflicht	771
b) Die Ausnahmen vom Erlöschen der Gegenleistungspflicht	772
aa) § 326 Abs. 2 S. 1 alt. 1 BGB	772
(1) Begriff der Verantwortlichkeit	772
(2) Fahrlässigkeitsmaßstab der diligentia quam in suis?	772
(3) Ausnahme: Vertragsimmanente Zweckfortfallsrisiken	773
(4) Verantwortlichkeit mangels Wiederherstellung des Leistungssubstrats	773
(5) Verantwortlichkeit wegen fahrlässiger Unkenntnis von einem anfänglichen Zweckfortfall	774
bb) § 326 Abs. 2 S. 1 alt. 2 BGB	775
cc) § 645 Abs. 1 S. 1 BGB	775
dd) § 615 BGB	777
ee) § 537 BGB	777
c) Kürzung der Gegenleistung selbst in den Ausnahmefällen	778
II. Zweckerreichung	779
1. Heute ganz h.M.: Einstufung als Unmöglichkeit	779
a) Generalia	779
b) Besonderheiten im Kaufrecht	781
2. Rechtsfolgen	781
a) Grundsatz und Ausnahmen	781
b) Besonderheiten gegenüber dem Zweckfortfall	782
aa) § 326 Abs. 2 S. 1 alt. 1 BGB	782
(1) Verantwortlichkeit durch aktive Herbeiführung der Zweckerreichung	782
(2) Verantwortlichkeit mangels Vermeidung der Zweckerreichung	782
(3) Verantwortlichkeit mangels Überwindung der Zweckerreichung/ Wiederherstellung der Zweckerreichbarkeit?	783
bb) § 645 Abs. 1 S. 1 BGB	783
c) Sonderfall: Selbstvornahme der Nacherfüllung	784
aa) BGH: Keine Anrechnung der vom Schuldner ersparten Aufwendungen	784
bb) Kritik	785
cc) Zwischenfazit	788
3. Alternativansatz: Einordnung als Erfüllung	788
a) Renaissance einer überholten Theorie	788
b) Wechselwirkung mit der Auslegung des Begriffs der Zweckerreichung	789
c) Rechtsfolge	789
aa) Grundsatz: Fortbestand der Leistungspflicht	789
bb) Gegenanspruch des Gläubigers auf Herausgabe der Bereicherung	790
(1) Voraussetzungen	790
(2) Rechtsfolge/Umfang	791
cc) Im Werkvertragsrecht: Kündigung des Gläubigers	791
dd) Zwischenfazit	793
4. Stellungnahme	793
a) Der Erfüllungsbegriff	793
aa) Notwendigkeit einer Leistungshandlung	793
bb) Finalität der Leistungshandlung	794
cc) Leistungshandlung durch einen Dritten oder den Gläubiger	795
dd) Zwischenfazit	796
b) Vergleich mit Fällen der Zweckerleichterung	796
c) Rechtspolitische Folgenbetrachtung	797
aa) Zusammenfassung des Schicksals der Gegenleistung unter beiden Theorien	797
bb) Rechtspolitische Bewertung	799
d) Zwischenfazit	802
e) Ausweg: Vertragsanpassung nach § 313 Abs. 1 BGB	802
5. Zusammenfassung	804
III. Störung des Sekundärzwecks	804
1. Einordnung	804
2. Rechtsfolge	805
a) Grundsatz: ungekürzter Fortbestand der Gegenleistungspflicht	805
b) Sonderfall: Werkvertrag	805
c) Anpassung des Vertrags wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage	806
d) Rücktritt nach § 324 BGB	808
3. Zusammenfassung	809
C. Rechtslage im CESL	810
I. Einführung	810
II. Zweckfortfall	812
1. Anknüpfungspunkt im Rahmen des Art. 106 Abs. 5 CESL	812
2. Überwindbarkeit des Zweckfortfalls	814
III. Zweckerreichung	814
1. Selbstvornahme der Mängelbeseitigung	814
2. Zufällige Zweckerreichung	815
IV. Störung des Sekundärzwecks	816
V. Vergleichende Zusammenfassung	818
§10: Vorübergehende Hindernisse	820
A. Einführung	820
B. Suspendierung des Erfüllungsanspruchs	820
I. BGB	820
1. Problemaufriss	820
2. Meinungsstand	821
3. Stellungnahme	823
a) Prozessuale Erwägungen	823
aa) Überforderung des Vollstreckungsorgans	823
bb) Kostenrisiko	824
cc) Verjährungsrisiko	825
dd) Klage auf zukünftige Leistung	826
ee) Zwischenfazit	826
b) Materiell-rechtliche Erwägungen	826
aa) Rücktritt und Schadensersatz	826
bb) Vorübergehende Rückzahlung eines bereits gezahlten Kaufpreises	828
cc) Rechtssicherheit	829
4. Zusammenfassung	830
II. CESL	831
1. Suspendierung des Erfüllungsanspruchs	831
2. Rücktrittmöglichkeiten	832
a) Für den Gläubiger	832
b) Für den Schuldner	832
3. Vorübergehende Rückforderung bereits geleisteter Zahlungen	833
C. „Unmöglichkeit“ durch Zeitablauf	834
I. BGB	834
1. Die ganz herrschende Meinung zum BGB	834
2. Kritik	836
a) Einführung: Zeitablauf kein eigenständiges Merkmal	836
b) Aufwertung einer bloßen Zweckstörung zur Unmöglichkeit	836
aa) Dogmatisches Symptom	836
bb) Rechtspolitische Ursache	837
cc) Paradoxe Wirkungen der Unmöglichkeitslösung	838
(1) Bei fortbestehendem Interesse des Gläubigers an der Leistung	838
(2) Bei Gläubigerverantwortlichkeit und/oder Annahmeverzug	841
(a) Einführung	841
(b) Gläubigerverantwortlichkeit (§ 326 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 BGB)	841
(c) Annahmeverzug (§ 326 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 BGB)	843
(aa) Analoge Anwendung bei Gleichzeitigkeit von Unmöglichkeit und Annahmeverzug?	843
(bb) Umgehung durch die Ablehnung der Abstrahierungsformel	845
dd) Fazit	846
c) Aufwertung einer Leistungsmodalität zum Leistungssubstrat	847
d) Fazit	848
3. Rechtslage ohne Annahme einer Unmöglichkeit	849
a) Einführung	849
b) Möglichkeiten für den Gläubiger, sich vom Vertrag zu lösen	850
aa) Verzögerung vom Schuldner zu vertreten (Konstellation 4)	850
bb) Verzögerung vom Schuldner verursacht, aber nicht zu vertreten (Konstellation 3)	851
cc) Verzögerung vom Gläubiger zu vertreten (Konstellation 2)	852
dd) Verzögerung vom Gläubiger verursacht, aber nicht zu vertreten (Konstellation 1)	852
ee) Zwischenfazit und Bewertung	854
ff) Weitere Möglichkeiten für den Gläubiger	854
(1) Spezialregelungen für einzelne Vertragstypen	854
(2) Vertragsanpassung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage gem. § 313 Abs. 1 BGB	855
(a) Zulässiger Umfang einer Anpassung	855
(3) Anspruch des Gläubigers auch in den Konstellationen 1 und 2?	856
gg) Fazit	857
c) Möglichkeiten für den Schuldner, sich vom Vertrag zu lösen	857
aa) Einführung	857
bb) Konstellationen 1 und 2	858
(1) Schadensersatz	858
(2) Rücktritt	858
(3) Unerschwinglichkeitseinrede	859
(4) Erfüllungsfiktion	860
(a) Erfüllungsfiktion als Inhalt der Regelungen in §§ 537, 615 BGB	860
(b) Verallgemeinerung dieser Regelungen: Erweiterter Erfüllungsbegriff?	861
(5) Zwischenfazit	862
cc) Konstellationen 3 und 4	862
dd) Fazit und Bewertung	863
d) Neuer Leistungszeitpunkt	864
4. Sonderfall Dauerschuldverhältnisse?	864
a) Einführung	864
b) Kritik	865
aa) Keine strukturelle Sonderstellung von Dauerschuldverhältnissen	865
bb) Sonderfall: unbefristete Dauerschuldverhältnisse	868
cc) Zwischenfazit	869
c) Rechtslage ohne Annahme einer Unmöglichkeit	870
aa) Konstellationen 1 und 2	870
bb) Konstellationen 3 und 4	870
d) Fazit	871
5. Abschließende Betrachtung	871
II. CESL	873
1. Einführung	873
2. Lösungsmöglichkeiten für den Gläubiger	873
3. Lösungsmöglichkeiten für den Schuldner	874
a) Im Fall einer Einstufung der Leistung als unmöglich	874
b) Ohne Annahme einer Unmöglichkeit	874
4. Vergleichende Bewertung	876
a) Gleichlauf mit dem BGB in den Konstellationen 2 und 4	876
b) Unterschiede zum BGB in den Konstellationen 1 und 3	876
§11: Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse	878
A. Unüberwindbare Hindernisse	878
I. Die Rechtsfolge von § 275 Abs. 1 BGB	878
II. Der Haftungsmaßstab im CESL	878
1. Die Entschuldigung nach Art. 88 CESL	878
2. Die Irrtumsanfechtung nach Art. 48 CESL	881
III. Der Haftungsmaßstab im BGB	881
1. Das Vertretenmüssen nach §§ 276 ff. BGB	881
2. Die Haftung nach § 311a Abs. 2 BGB	883
IV. Vergleich der Haftungsmaßstäbe in BGB und CESL	884
B. Überwindbare Hindernisse	885
I. Die Unerschwinglichkeitseinrede nach § 275 Abs. 2 BGB und Art. 110 Abs. 3 lit. b CESL	885
II. Die Einrede einer Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllung nach § 439 Abs. 3 BGB und Art. 111 Abs. 1 Hs. 2 CESL	889
1. Relative Unverhältnismäßigkeit	889
2. Absolute Unverhältnismäßigkeit	889
III. Die Entschuldigung nach Art. 88 CESL	890
IV. Der Wegfall der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB und Art. 89 CESL	890
C. Auswirkungen einer Hindernis(-mit-)verursachung durch den Gläubiger	891
D. Hindernisse bei vertretbaren Sachen	893
E. Partielle Hindernisse	894
F. Zweckfortfall, Zweckerreichung und Störung des Verwendungszwecks	895
G. Vorübergehende Hindernisse	896
Literaturverzeichnis	898
Kommentare und Handbücher	898
Monografien, Lehrbücher, Aufsätze, Entscheidungsbesprechungen, Beiträge zu Sammelwerken	900
Sonstiges	925
Sachregister	926

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