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Das Ganze des Rechts.

Vom hierarchischen zum reflexiven Verständnis deutscher und europäischer Grundrechte.

Autor	Andreas Fischer-Lescano
Verlag	Duncker & Humblot GmbH
Erscheinungsjahr	2010
Reihe	Schriften zur Rechtstheorie 232
Seitenanzahl	427 Seiten
ISBN	9783428523382
Format	PDF
Kopierschutz	Wasserzeichen
Geräte	PC/MAC/eReader/Tablet
Preis	109,90 EUR

Die Autoren nehmen die verbreitete Kritik am Abwägungspragmatismus in der Grundrechtsjudikatur zum Ausgangspunkt, um eine holistische Grundrechtstheorie zu entwickeln. Anstelle von Werte- und Prinzipienpyramiden schlagen sie ein reflexives Modell vor, mit dem gesellschaftliche Inkommensurabilitäten rechtlich kommensurabel gemacht werden können. Das impliziert eine Abkehr vom traditionellen vertikalen, epistemischen und semantischen Grundrechtsholismus und fordert dazu auf, Grundrechtskollisionen im Rahmen eines horizontalen, praktischen und pragmatischen Holismuskonzepts zu bearbeiten. Die Leitfrage ist: Wie kann man das Problem der Unverträglichkeit in der Kollision sozialer Logiken bearbeiten, ohne in das vertikal holistische 'Denken vom Ganzen her' zu verfallen?

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Inhaltsverzeichnis

Vorwort	6
Inhaltsverzeichnis	10
Einleitung	14
I. Die Methode der Untersuchung	14
II. Gegenstand der Untersuchung	18
III. Der Problemhintergrund	21
1. Kapitel: Die Einheit der Rechtsordnung – Von der Hierarchie zum Netzwerk	24
I. Vom vertikalen zum horizontalen Holismus	24
1. Zur Rechtsgeschichte des Holismus als Einheit der Rechtsordnung	25
a) Existentielle Einheit: Carl Schmitt	31
b) Werteinheit: Rudolf Smend	38
c) Normtheoretische Einheit: Hans Kelsen	48
2. Der Einschnitt der Lüth-Entscheidung	54
a) Die Ausgangssituation	55
b) Die Begründung der Drittwirkung durch das Gericht	60
c) Die praktische Vorgehensweise des Gerichts	67
3. Das Scheitern des vertikalen Konzepts	70
a) Die Reduktion zur Einheit der Verfassung	71
b) Das Verschwinden der Einheit im Postulat	74
c) Von der Einheit zur Intertextualität	79
II. Vom epistemischen zum praktischen Holismus	84
1. Die Holismusdiskussion in der analytischen Philosophie	87
2. Die Unvermeidbarkeit des Holismus	100
3. Die Umwendung des Holismus in die Horizontale	107
III. Von der semantischen zur pragmatischen Moderation des Holismus	114
1. Die holistische Struktur der Sprache	114
a) Bedeutung liegt nicht bei den sprachlichen Einzelelementen	115
b) Die Bedeutung liegt nicht beim Ganzen des Sprachsystems	121
c) Holistischer Individualismus als Vernetzung gelungener Verständigungen	127
2. Pragmatische Moderation des Holismus im Recht	138
a) Das Modell der Gegenstandserkenntnis	138
b) Erkenntnis als Präzisierung der Selbstbeschreibung	143
c) Das Paradox praktischer Normativität	147
2. Kapitel: Grundrechtsgeltung – Von der Abwägungsposition zum Recht	149
I. Von der Abwägung zur Argumentation	149
1. Die Abwägung als delegierende Metapher	150
a) Die Semantik von Abwägung zwischen Technik und Metapher	150
aa) Die fachsprachliche Lexik von Abwägung	151
bb) Zur Wortgeschichte von Abwägung	155
cc) Abwägung als delegierende Metapher	159
b) Die Abwägung in der Rechtstheorie	163
aa) Das Problem heterogener Rechtsgüter	163
bb) Homogenität durch das Ganze	167
cc) Die Rückkehr der Heterogenität im Ganzen selbst	169
c) Nach der Abwägung	171
2. Die Sozialtheorie als gesuchter Inhalt	174
a) Die verdeckte Soziologie der Gerichte	175
b) Die Referenz der Gesetzessprache	181
c) Die Umstellung auf Sozialtheorie	185
3. Argumentation als funktionierende Form	191
a) Der holistische Charakter juristischen Argumentierens	194
b) Grundoperationen juristischer Argumentation	195
c) Das Ziel der Argumentation	198
II. Von der Verdrängung zur Bearbeitung der Inkommensurabilität	199
1. Regime-Kollisionen	200
a) Begriff der Inkommensurabilität	200
b) Semantische Getrenntheit	202
c) Verbindung durch Streit um Zeichenkette	204
2. Die Leistung des Rechts bei Regime-Kollisionen	206
a) Prinzip der Nachsicht und Rahmung	206
b) Das transversale Medium der Argumentation	211
c) Inkommensurabilität und Rahmenwechsel	213
3. Das Recht als Reflexionszwang	218
a) Was ist eine Entscheidung?	219
b) Das Paradox der Entscheidung	225
aa) Die dezisionistische Lesart des Paradoxes	228
bb) Die dekonstuktivistische Lesart des Paradoxes	233
c) Entscheidung als Möglichkeit reflexiver Kompatibilisierung	237
3. Kapitel: Von der divisionalen zur reflexiven Grundrechtstheorie	243
I. Grundrechtszusammenhang: Vom monistischen zum polyzentrischen Grundrechtsmodell	245
1. Würdezentrale?	245
2. Polyzentrisches Grundrechtsmodell	248
II. Schutzrichtung: Von der Handlungs- zur Kommunikationsfreiheit	249
1. Vom Schutz des Wertkerns zum Autonomiebereich	250
2. Kompatibilisierung von Autonomiebereichen	255
a) Funktionäre der Rechtsordnung	257
b) Institutionenbegriff	258
III. Von der mittelbaren zur unmittelbaren Geltung der Grundrechte	261
1. Drei Dimensionen der Grundrechtsbindung	261
a) Grundrechtsbindung der Legislative	262
b) Grundrechtsbindung der Judikative	263
c) Grundrechtsbindung Privater	265
2. Von der Vermittlung durch die Generalklauseln zu dynamischen Vernetzungen	267
a) Systematische Auslegung	268
b) Keine Sonderrolle von Generalklauseln	270
c) Ununterscheidbarkeit von grundrechtlichen Kern- und Randbereichen	272
3. Unmittelbare Gewährung subjektiver Rechte	275
a) Drei Anspruchsdimensionen	276
aa) Subjektive Abwehrrechte	277
bb) Subjektive Leistungsrechte	279
cc) Subjektive Bewirkungsrechte	284
b) Rechtfertigungsmöglichkeiten	285
4. Grundrechtsunmittelbarkeit im Privatrechtsverkehr	286
4. Kapitel: Dogmatische Konsequenzen: Von der mittelbaren Drittwirkung zum Grundrechtskollisionsrecht	288
I. Vom Schutz individueller Rechtsgüter zum Schutz von Autonomieräumen	289
1. Vertikales Modell: Praktische Konkordanz im vertikalen Holismus	292
a) Praktische Konkordanz	294
b) Kriterientrias	298
2. Reflexives Kollisionsrecht: Neuartige Inkompatibilitätsregeln	300
a) Kompatibilisierung von Erwartungsensembles	301
b) Grundrechtlich geschützte Autonomieräume statt individueller Rechtsgüter	302
II. Von der etatistischen Schutzpflicht zur rechtlichen Absicherung gesellschaftlicher Gegeninstitutionen	306
1. Vertikales Modell: Abwägung von Abwehrrechten mit Schutzpflichten	311
2. Reflexives Kollisionsrecht: Grundrechtliche Gegeninstitutionen zu expansiven Sozialsystemen	316
a) Reflexive transnationale Risikosteuerung	319
b) Regime-Kollisionen	323
III. Von der Unterordnung zur rechtlichen Selbstbegrenzung	327
1. Vertikales Modell: Abwägung von etatistischen Grundfreiheitsschutzpflichten und Grundrechtspflichten	331
a) Probleme des europäischen Abwägungspragmatismus	335
b) Prohibitions- und Pönalisierungstendenzen	339
2. Reflexives Kollisionsrecht: Selbstbegrenzungen der Matrices	343
Zusammenfassung: Inkommensurabilitäten der Kommunikationsmatrices	347
I. Von der Hierarchie zum Netzwerk	348
II. Von der Abwägungsposition zum Recht	357
III. Von der vertikalen zur reflexiven Grundrechtstheorie	366
IV. Grundrechtskollisionsrecht	369
Literaturverzeichnis	373
Personenverzeichnis	416
Sachverzeichnis	424

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