| Vorwort | 6 |
| Inhaltsübersicht | 8 |
| Inhaltsverzeichnis | 10 |
| Einleitung | 28 |
| A. Ausgangslage | 28 |
| B. Ziele der Untersuchung | 31 |
| C. Gang der Untersuchung | 32 |
| Kapitel 1: Die elektive Konkurrenz im historischen Kontext | 35 |
| A. Die Entwicklung der elektiven Konkurrenz | 35 |
| I. Die actio im römischen Recht | 35 |
| II. Die Klagenkonkurrenz im gemeinen Recht | 36 |
| 1. Traditionelle gemeinrechtliche Klagenkonkurrenzen | 36 |
| 2. Die elektive oder „vollständige“ Konkurrenz der Klagen nach Savigny | 38 |
| a) Der Begriff der Konkurrenz nach Savigny | 38 |
| b) Der Begriff des Klagrechts nach Savigny | 39 |
| III. Die Entwicklung des Anspruchs nach Windscheid | 40 |
| 1. Der Anspruch | 40 |
| 2. Die Überwindung der prozessrechtlichen elektiven Konkurrenz | 41 |
| IV. Die elektive Konkurrenz und die Anspruchskonkurrenzen | 42 |
| 1. Die Anspruchshäufung | 43 |
| 2. Die Gesetzeskonkurrenz | 43 |
| 3. Die Anspruchskonkurrenz | 44 |
| a) Die echte Anspruchskonkurrenz | 44 |
| b) Die Anspruchsnormenkonkurrenz | 45 |
| c) Das Merkmal der Anspruchskonkurrenz: Die Erfüllungsgemeinschaft | 46 |
| d) Das Merkmal der elektiven Konkurrenz: Die Geltendmachung | 47 |
| e) Die Abgrenzungsprobleme am Beispiel des Bürgenrückgriffs | 48 |
| aa) Beispiel: Der Bürgenrückgriff | 48 |
| bb) Die Selbständigkeit der Rückgriffsansprüche | 49 |
| cc) Die Erfüllungsgemeinschaft der Rückgriffsansprüche | 50 |
| dd) Fazit: Der Bürgenrückgriff | 51 |
| 4. Die elektive Konkurrenz heute: Überleben aktionenrechtlichen Denkens | 52 |
| V. Das Gestaltungsrecht in der elektiven Konkurrenz | 54 |
| 1. Das Gestaltungsrecht nach Seckel | 54 |
| 2. Einordnung in das moderne Verständnis der elektiven Konkurrenz | 56 |
| VI. Fazit: Die historische Entwicklung der elektiven Konkurrenz | 57 |
| B. Parallele: Die historische Entwicklung der Wahlschuld und der Ersetzungsbefugnis | 58 |
| I. Die obligatio alternativa | 58 |
| II. Die Pendenztheorien | 60 |
| III. Die Bestimmbarkeit der Schuld: Parallele zur Ersetzungsbefugnis | 63 |
| 1. Die unbestimmte, aber bestimmbare Schuld | 63 |
| 2. Die bestimmte Schuld mit Ersetzungsbefugnis des Schuldners | 65 |
| 3. Die bestimmte Schuld mit Ersetzungsbefugnis des Gläubigers | 66 |
| IV. Die Kodifikation der Wahlschuld in den §§ 262 ff. BGB | 68 |
| V. Die praktische „Wertlosigkeit“ der Wahlschuldregeln | 69 |
| 1. Problem: Die Zweifelsregel der Schuldnerwahl nach § 262 BGB | 70 |
| 2. Problem: Die Rückwirkung der Wahl nach § 263 Abs. 2 BGB | 71 |
| VI. Die „Flucht“ in die Ersetzungsbefugnis und die elektive Konkurrenz | 72 |
| 1. Beispiele: § 179 Abs. 1 BGB und § 340 Abs. 1 BGB – von der Wahlschuld zur elektiven Konkurrenz | 73 |
| 2. Beispiele: § 81 BEG und § 843 Abs. 3 BGB – von der Wahlschuld zur Ersetzungsbefugnis des Gläubigers | 76 |
| 3. Beispiel des neuen Schuldrechts: § 439 Abs. 1 BGB | 77 |
| VII. Ausblick | 78 |
| C. Fazit zu Kapitel 1: Die elektive Konkurrenz im historischen Kontext | 80 |
| Kapitel 2: Die Gläubigerwahlrechte im Schuldverhältnis | 81 |
| A. Die Struktur des Schuldverhältnisses | 81 |
| I. Das Schuldverhältnis | 81 |
| II. Die Strukturelemente im Schuldverhältnis | 82 |
| B. Die Rechte des Gläubigers | 83 |
| I. Das Forderungsrecht – der Anspruch | 83 |
| II. Trennung von Primäranspruch und Sekundäranspruch | 84 |
| III. Das Gestaltungsrecht | 86 |
| C. Der Inhalt des Forderungsrechts | 87 |
| I. Synonyme des Forderungsrechts: Schuld, Forderung, Obligation | 87 |
| II. Die Leistung – das Leistungsgebot | 88 |
| III. Die Leistungsmodalitäten | 88 |
| D. Die Gläubigerwahlrechtsfälle | 90 |
| I. Die Optionen des Gläubigers: Recht und Tun | 90 |
| II. Beispiele | 91 |
| 1. Optionale Leistungsgebote: „Tun 1 oder Tun 2“ | 91 |
| 2. Optionale Rechte: „Recht 1 oder Recht 2“ | 92 |
| 3. Problem: „Tun oder Recht“? | 93 |
| III. Einordnung der drei Typen von Gläubigerwahlrechten | 95 |
| 1. Die Wahlschuld mit Gläubigerwahlrecht | 95 |
| a) Der Gehalt der Wahlschuld mit Gläubigerwahlrecht | 95 |
| b) Das Gläubigerwahlrecht als Gestaltungsrecht | 96 |
| 2. Die Ersetzungsbefugnis des Gläubigers | 97 |
| a) Die gestaffelten Leistungsgebote | 98 |
| b) Das ausfüllende Gestaltungsrecht | 98 |
| 3. Die elektive Konkurrenz | 99 |
| a) Beispiele | 100 |
| b) Der Begriff der elektiven Konkurrenz | 100 |
| IV. Fazit: Die Gläubigerwahlrechtsfälle | 103 |
| E. Fazit zu Kapitel 2: Die Gläubigerwahlrechte im Schuldverhältnis | 103 |
| Kapitel 3: Die logische Einordnung der Gläubigeroptionen | 105 |
| A. Die Vielfalt der Handlungsmöglichkeiten | 105 |
| I. Das monadische System | 107 |
| 1. Die einfache Schuld | 107 |
| 2. Der monadische Wahrheitswert | 108 |
| 3. Beispiele | 109 |
| 4. Fazit: Das monadische System | 110 |
| II. Die Abgrenzung der Optionenvielfalt zur Wahl | 110 |
| B. Das dyadische System | 111 |
| I. Die Wittgensteinsche Wahrheitswertetafel | 112 |
| II. Die Fälle miteinander verträglicher Optionen | 114 |
| 1. Tautologie | 115 |
| 2. Disjunktion | 115 |
| 3. Replikation | 116 |
| 4. Präpendenz | 116 |
| 5. Implikation | 117 |
| 6. Postpendenz | 117 |
| 7. Äquivalenz | 118 |
| 8. Konjunktion | 118 |
| III. Die Fälle miteinander nicht verträglicher Optionen | 119 |
| 1. Exklusion | 119 |
| 2. Kontravalenz | 119 |
| 3. Postnonpendenz | 120 |
| 4. Postsektion | 120 |
| 5. Pränonpendenz | 120 |
| 6. Präsektion | 121 |
| 7. Rejektion | 121 |
| 8. Antilogie (Kontradiktion) | 122 |
| IV. Die Gläubigerwahlrechtsfälle im dyadischen System | 122 |
| 1. Die Wahlschuld mit Gläubigerwahlrecht | 123 |
| 2. Die Ersetzungsbefugnis des Gläubigers | 124 |
| 3. Die elektive Konkurrenz | 125 |
| a) Abgrenzung zu Fällen kompatibler Rechte | 125 |
| b) Beispiel inkompatibler Rechte | 126 |
| 4. Fazit: Die Gläubigerwahlrechtsfälle im dyadischen System | 127 |
| V. Fazit: Das monadische und das dyadische System | 128 |
| C. Nähere Begrenzung der Ausschließlichkeit: Die Alternativität | 128 |
| I. Die Bedeutung der Alternativität | 129 |
| II. Terminologisches Problem: Herkunft und Festlegung als Zweizahl im Sprachgebrauch | 130 |
| III. Logische Einordnung der Alternativität | 132 |
| 1. Der Begriff „Disjunktive“ bei Savigny und Pescatore | 132 |
| 2. Alternativität im logischen Sinne: Die drei Bedeutungen des „oder“ | 133 |
| a) Mögliche Bedeutungen des „oder“ | 133 |
| b) Einordnung der „Disjunktive“ | 134 |
| 3. Die Alternativität von Leistungsgeboten | 135 |
| a) Die Wahlschuld mit Gläubigerwahlrecht | 135 |
| b) Die Ersetzungsbefugnis des Gläubigers | 136 |
| 4. Die Alternativität von Rechten in elektiver Konkurrenz | 137 |
| a) Die Konkurrenz zwischen Primäranspruch und Sekundärrecht | 137 |
| b) Die Konkurrenz der Sekundärrechte | 137 |
| c) Fazit: Die Alternativität von Rechten in elektiver Konkurrenz | 140 |
| IV. Fazit: Die Alternativität | 140 |
| D. Die Entstehung der Alternativität im System der Gläubigerwahlrechte | 141 |
| I. Die Enstehung der Alternativität | 141 |
| 1. Die Begründung der Alternative | 141 |
| a) Anknüpfung an das Ereignis 1 | 142 |
| b) Beispiele | 142 |
| c) Fazit: Die Begründung der Alternative | 143 |
| 2. Die Vermehrung der Optionen zur Alternative | 144 |
| a) Anknüpfung an das Ereignis 2 | 144 |
| b) Beispiel | 145 |
| c) Fazit: Die Vermehrung der Optionen zur Alternative | 146 |
| II. Die Vermehrung der Rechte im neuen Leistungsstörungsrecht | 146 |
| a) Die Unmöglichkeit der Leistung gemäß § 275 BGB | 146 |
| b) Frühere Rechtslage: Der Wegfall des Primäranspruchs nach § 326 Abs. 1 S. 2 HS 2 BGB a. F. | 147 |
| c) Problem: Das Schicksal des Erfüllungsanspruchs gemäß § 439 BGB | 148 |
| aa) Problemaufriss: Das Schicksal des Erfüllungsanspruchs bei Mängeln | 149 |
| bb) Lösung: Die Modifikation des Erfüllungsanspruchs | 150 |
| cc) Vergleich: Das Schicksal des Erfüllungsanspruchs im CISG | 151 |
| III. Die zeitliche und qualitative Staffelung der Optionen | 152 |
| IV. Trennung von Staffelung und Alternativität der Rechte | 153 |
| 1. Die Staffelung von alternativen und kompatiblen Rechten | 153 |
| 2. Beispiele | 155 |
| V. Die elektive Konkurrenz zwischen nicht gestaffelten Rechten | 156 |
| 1. Beispiel: Die Konkurrenz zwischen dem Erfüllungsanspruch und einem Gestaltungsrecht ohne Leistungsstörung | 156 |
| 2. Beispiel: Die Begründung des von Anfang an gestörten Schuldverhältnisses nach § 179 Abs. 1 BGB | 157 |
| VI. Fazit: Die Entstehung der Alternativität | 158 |
| E. Fazit zu Kapitel 3: Die logische Einordnung der Gläubigeroptionen | 159 |
| Kapitel 4: Die Fälle elektiver Konkurrenz im System der Gläubigerrechte | 160 |
| A. Vorüberlegung: Auswahl der Fälle und internationaler Vergleich | 160 |
| I. Die systematische Auswahl der Fälle | 160 |
| II. Der Vergleich zu CISG, PECL und DCFR | 161 |
| 1. Das UN-Kaufrecht (CISG) | 161 |
| 2. Die Grundregeln des Europäischen Vertragsrechts (PECL) | 162 |
| 3. Der Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens (DCFR) | 163 |
| B. Die elektive Konkurrenz gleichrangig primärer Ansprüche | 165 |
| I. Verhaltene Ansprüche | 165 |
| 1. Die Definition nach Langheineken | 165 |
| 2. Der Grad der Wirkungslosigkeit eines Anspruchs | 167 |
| II. Die Konkurrenz verhaltener Ansprüche am Beispiel des § 179 Abs. 1 BGB | 168 |
| 1. Beispiel | 168 |
| 2. Die Besonderheiten des Falls | 169 |
| 3. Logische Einordnung der Konkurrenz | 170 |
| III. Vergleich zu PECL und DCFR | 170 |
| IV. Fazit: Die elektive Konkurrenz gleichrangig primärer Ansprüche | 171 |
| C. Die Konkurrenz der Nacherfüllungsvarianten | 171 |
| I. Die Varianten der Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 1 BGB | 172 |
| 1. Frühere Rechtslage | 172 |
| a) Nachlieferung: Der modifizierte Erfüllungsanspruch | 173 |
| b) Nachbesserung: Der selbständige Gewährleistungsanspruch | 173 |
| c) Die Gläubigerwahl: Elektive Konkurrenz | 174 |
| 2. Heutige Regelung: § 439 Abs. 1 BGB | 174 |
| 3. Auslegung der Nacherfüllungsalternative | 176 |
| a) Gesetzeswortlaut | 176 |
| b) Systematische Auslegung | 176 |
| c) Historische Auslegung | 177 |
| aa) Interpretation von Art. 3 Richtlinie 1999/44/EG | 177 |
| bb) Gesetzesbegründung | 178 |
| cc) Frühere Rechtslage und Abschlussbericht der Schuldrechtskommission | 179 |
| dd) Rückgriff auf Art. 46 CISG | 181 |
| ee) Zwischenergebnis: Historische Auslegung | 182 |
| d) Teleologische Auslegung | 182 |
| aa) Die Einschränkung der Käuferposition durch § 263 BGB | 183 |
| bb) Die Stärkung der Verkäuferposition durch § 264 Abs. 2 BGB | 184 |
| cc) Zwischenergebnis: Teleologische Auslegung | 187 |
| 4. Lösungsansätze zum teleologischen Widerspruch zwischen § 439 BGB und den Wahlschuldregeln | 187 |
| a) Mindermeinung: Anwendung der §§ 262 ff. BGB auf § 439 Abs. 1 BGB | 187 |
| b) Richtlinienkonforme Auslegung von § 439 Abs. 1 BGB | 188 |
| c) Beschränkung des Anwendungsbereichs der §§ 262 ff. BGB | 189 |
| d) Anfechtung der Wahl gemäß § 119 Abs. 2 BGB | 190 |
| e) Keine endgültige Bindungswirkung des Gestaltungsrechts | 190 |
| f) Spezialität des § 439 BGB gegenüber den §§ 262 ff. BGB | 192 |
| g) Fazit: Lösungsansätze zum teleologischen Widerspruch zwischen § 439 BGB und den Wahlschuldregeln | 193 |
| 5. Folgeproblem: Das Wahlrecht innerhalb der Nacherfüllungsvariante | 194 |
| 6. Fazit: Die Varianten der Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 1 BGB | 196 |
| II. Vergleich zu Art. 46 Abs. 2 und Abs. 3 CISG: Elektive Konkurrenz | 196 |
| III. Vergleich zu PECL und DCFR: Alternative Leistungen | 198 |
| 1. Art. 9:102 (1) PECL | 198 |
| 2. Art. III.-3:302 (2) DCFR | 199 |
| IV. Fazit: Die Konkurrenz der Nacherfüllungsvarianten | 200 |
| D. Das Verhältnis zwischen Primäranspruch und Schadensersatzanspruch statt der Leistung | 201 |
| I. Prämisse: Elektive Konkurrenz getrennter Ansprüche | 201 |
| 1. Die Ausschließlichkeit von Primäranspruch und Schadensersatz | 201 |
| 2. Trennung der Ansprüche | 202 |
| II. Logische Einordnung der Konkurrenz | 203 |
| III. Die Verhaltenheit und Erfüllbarkeit der Ansprüche | 204 |
| 1. Die Rangfolge der Ansprüche vor erfolglosem Fristablauf | 204 |
| 2. Verhaltener Schadensersatzanspruch statt der Leistung nach erfolglosem Fristablauf | 204 |
| 3. Problem: Verhaltener Primäranspruch nach erfolglosem Fristablauf? | 205 |
| a) Problemaufriss und Stellungnahme | 205 |
| b) Die Lösungsansätze der Gegenmeinung | 207 |
| aa) Die Aufforderung zur Gläubigerwahl durch den Schuldner | 207 |
| bb) Das Angebot der Leistung durch den Schuldner | 208 |
| cc) Stellungnahme | 209 |
| dd) Folgeproblem: Das erfolglose Angebot | 210 |
| 4. Fazit: Die Verhaltenheit und Erfüllbarkeit der Ansprüche | 211 |
| IV. Vergleich zu CISG, PECL und DCFR | 211 |
| 1. Art. 45 Abs. 1 b), Abs. 2 und Art. 74 ff. CISG | 212 |
| 2. Art. 8:102 und Art. 9:501 PECL | 214 |
| 3. Art. III.-3:102 und Art. III.-3:701 ff. DCFR | 215 |
| 4. Fazit: Vergleich zu CISG, PECL und DCFR | 215 |
| V. Fazit: Das Verhältnis zwischen Primäranspruch und Schadensersatz statt der Leistung | 216 |
| E. Das Verhältnis zwischen Primäranspruch und Rücktrittsrecht | 216 |
| I. Erklärung der Konkurrenz | 216 |
| 1. Der Gestaltungscharakter des Rücktritts | 216 |
| 2. Die Konkurrenz zum Primäranspruch | 217 |
| II. Logische Einordnung der Konkurrenz | 218 |
| III. Vergleich zu CISG, PECL und DCFR | 218 |
| 1. Art. 49 und Art. 64 CISG | 219 |
| a) Der Ausnahmecharakter des Rechts zur Vertragsaufhebung | 219 |
| b) Die elektive Konkurrenz zum Anspruch auf Erfüllung | 219 |
| c) Kein Vorrang der Erfüllung | 220 |
| 2. Art. 9:301 PECL | 220 |
| a) Der Ausnahmecharakter und die Ex-nunc-Wirkung des Rechts zur Vertragsaufhebung | 220 |
| b) Die elektive Konkurrenz zum Anspruch auf Erfüllung | 221 |
| 3. Art. III.-3:502 ff. DCFR | 222 |
| a) Der Ausnahmecharakter des Rechts zur Vertragsaufhebung | 222 |
| b) Die elektive Konkurrenz zum Anspruch auf Erfüllung | 223 |
| 4. Fazit: Vergleich zu CISG, PECL und DCFR | 223 |
| IV. Fazit: Das Verhältnis zwischen Primäranspruch und Rücktrittsrecht | 224 |
| F. Das Verhältnis zwischen Primäranspruch und Gestaltungsrechten (Anfechtung, Kündigung, Minderung) | 224 |
| I. Das Verhältnis zwischen Erfüllungsanspruch und Anfechtungsrecht | 224 |
| 1. Die elektive Konkurrenz zum Anspruch auf Erfüllung | 224 |
| 2. Problem: Die Konkurrenz zwischen den Gewährleistungsrechten und der Anfechtung | 225 |
| 3. Vergleich zu CISG, PECL und DCFR | 227 |
| II. Das Verhältnis zwischen Primäranspruch und Kündigungsrecht | 229 |
| III. Das Verhältnis zwischen Primäranspruch und Minderungsrecht | 230 |
| 1. Das besondere Gestaltungsrecht im Kauf- und Werkvertragsrecht | 230 |
| 2. Die elektive Konkurrenz zum Nacherfüllungsanspruch | 231 |
| 3. Logische Einordnung der Konkurrenz | 232 |
| 4. Vergleich zu CISG, PECL und DCFR | 232 |
| a) Der Vorrang des Nacherfüllungsrechts des Verkäufers nach Art. 50 CISG | 233 |
| b) Art. 9:401 i. V. m. 8:102 PECL und Art. III.-3:601 i. V. m. III.-3:102 DCFR | 233 |
| IV. Fazit: Das Verhältnis zwischen Primäranspruch und Gestaltungsrechten | 234 |
| G. Das Verhältnis zwischen den Gestaltungsrechten | 234 |
| I. Die elektive Konkurrenz von Gestaltungsrechten | 235 |
| II. Logische Einordnung der Konkurrenz | 236 |
| 1. Die Staffelung der Rechte | 236 |
| 2. Die schwache Ausschließlichkeit der Gestaltungsrechte | 237 |
| III. Vergleich zu CISG, PECL und DCFR | 238 |
| 1. CISG: Die elektive Konkurrenz zwischen Recht zur Vertragsaufhebung und Minderung | 238 |
| 2. PECL und DCFR: Die elektive Konkurrenz zwischen den Gestaltungsrechten | 240 |
| IV. Fazit: Das Verhältnis zwischen den Gestaltungsrechten | 240 |
| H. Das Verhältnis zwischen den Schadensersatzansprüchen gemäß §§ 280 ff. BGB | 241 |
| I. Trennung der Schadensersatzansprüche nach dem Interesse des Gläubigers | 241 |
| 1. Die Unterscheidung zwischen positivem und negativem Interesse | 241 |
| 2. Die Einteilung der §§ 280 ff. BGB nach Schaden und Gläubigerinteresse | 243 |
| a) Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 280 Abs. 1, 3 | 281 BGB | 243 |
| b) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung nach §§ 280 Abs. 2, 286 BGB | 244 |
| c) Schadensersatz neben der Leistung nach § 280 Abs. 1 BGB | 244 |
| II. Grundsatz: Keine Konkurrenz der Schadensersatzansprüche | 245 |
| III. Die Wahlrechte des Gläubigers im Rahmen des § 281 BGB | 247 |
| 1. Problem: Der Verzögerungsschaden im Anspruch nach § 281 BGB | 247 |
| a) Frühere Rechtslage | 247 |
| b) Heutige Rechtslage | 248 |
| c) Fazit: Der Verzögerungsschaden im Anspruch nach § 281 BGB bzw. § 286 BGB | 249 |
| 2. Das Wahlrecht zwischen kleinem und großem Schadensersatz | 250 |
| a) Die Teilleistung des Schuldners | 250 |
| b) Die Schlechtleistung des Schuldners | 251 |
| c) Bewertung des Wahlrechts | 252 |
| 3. Weitere Wahlrechte im Rahmen des § 281 BGB | 252 |
| IV. Vergleich zu CISG, PECL und DCFR | 253 |
| 1. Grundsatz: Der allgemeine Schadensersatzanspruch für alle Schäden | 253 |
| 2. Das Zusammenspiel zwischen Schadensersatzanspruch und Recht zur Vertragsaufhebung | 254 |
| a) Kein großer Schadensersatz ohne Vertragsaufhebung | 254 |
| b) Die Wahl nach Tätigung eines Deckungsgeschäfts | 255 |
| V. Fazit: Das Verhältnis zwischen den Schadensersatzansprüchen gemäß §§ 280 ff. BGB | 255 |
| I. Das Verhältnis zwischen Schadensersatzanspruch und Rücktrittsrecht | 256 |
| I. Frühere Rechtslage: Die Alternativität von Rücktritt und Schadensersatz | 256 |
| II. Keine Alternativität der Rechte nach heutigem § 325 BGB | 257 |
| 1. Trennung von Schadensersatz und Rücktritt | 258 |
| a) Allgemein: Systematik, Rechtscharakter und Tatbestand | 258 |
| aa) Die Aussage des § 325 BGB | 258 |
| bb) Die systematische Trennung der Rechte | 258 |
| cc) Der Charakter der Rechte | 259 |
| dd) Der Zweck der Rechte | 259 |
| b) Trennung von Rücktrittsrecht und Schadensersatzanspruch neben der Leistung | 260 |
| aa) Keine Konkurrenz zwischen Rücktrittsrecht und § 280 Abs. 1 BGB | 260 |
| bb) Keine Konkurrenz zwischen Rücktrittsrecht und Verzugsschadensersatz | 261 |
| c) Trennung von Rücktrittsrecht und Schadensersatzanspruch statt der Leistung | 261 |
| d) Fazit: Trennung von Schadensersatz und Rücktritt | 262 |
| 2. Problem: Die Wahl des Gläubigers zwischen Surrogations- und Differenzmethode | 262 |
| a) Frühere Rechtslage: Der Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach Surrogations- und Differenzmethode | 263 |
| b) Bewertung dieses Wahlrechts nach heutiger Rechtslage | 264 |
| aa) Logische Einordnung des Wahlrechts | 264 |
| bb) Rechtliche Einordnung des Wahlrechts | 265 |
| cc) Trennung der Erklärungen des Gläubigers | 266 |
| 3. Logische Einordnung des Verhältnisses zwischen Schadensersatzanspruch und Rücktrittsrecht | 267 |
| a) Die vier logischen Handlungsvarianten: Tautologie | 267 |
| b) Die Unterscheidung zwischen Schadensersatz statt der Leistung und Schadensersatz neben der Leistung | 268 |
| c) Beispiel eines Schadensersatzes statt der Leistung | 269 |
| 4. Fazit: Keine Alternativität der Rechte nach heutigem § 325 BGB | 270 |
| III. Die Alternativität der Rechtsfolgen von Rücktritt und Schadensersatz | 270 |
| 1. Der Einfluss des Rücktritts auf den Schadensersatz | 271 |
| a) Der Einfluss auf die Gegenleistung des Gläubigers | 271 |
| b) Der Einfluss auf den Nutzungsausfall | 272 |
| c) Der Einfluss auf die Leistung des Schuldners | 273 |
| aa) Grundsatz: Die Wahl zwischen kleinem und großem Schadensersatz | 273 |
| bb) Keine Wahl bei Rücktrittserklärung | 274 |
| 2. Die schadensrechtliche Überlagerung der Rücktrittsfolgen | 275 |
| a) Die „Aufbesserung“ der Rückgewähransprüche | 275 |
| aa) Beispiel | 275 |
| bb) Die Ausweitung des Differenzschadens | 275 |
| cc) Stellungnahme | 276 |
| b) Die Beschränkung der Rückgewähransprüche | 278 |
| aa) Beispiel | 278 |
| bb) Der rücktrittsrechtliche Nutzungsersatz als Schaden | 278 |
| cc) Der Gesamtvermögensvergleich und die normative Schadensberechnung | 278 |
| dd) Stellungnahme | 279 |
| 3. Das Wahlrecht des Gläubigers vor dem Hintergrund der alternativen Rechtsfolgen | 280 |
| a) Trennung von elektiver Konkurrenz und automatischer Schadensberechnung | 280 |
| b) Problem: Die nachteilige Wahl des Rücktritts | 281 |
| aa) Problemaufriss | 281 |
| bb) Beispiel | 282 |
| cc) Lösungsansätze | 283 |
| c) Lösungsansatz 1: Der Vorrang des Schadensersatzrechts | 283 |
| aa) Frühere Rechtslage: Der Vorrang des Rücktrittsrechts | 283 |
| bb) Heutige Rechtslage: Vorrang des Schadensersatzrechts? | 284 |
| cc) Beispiel: Rücktrittsbedingter Nutzungsausfall der mangelhaften Sache | 285 |
| dd) Kritik | 286 |
| d) Lösungsansatz 2: Das ius variandi | 287 |
| e) Fazit: Die nachteilige Wahl des Rücktritts | 288 |
| IV. Vergleich zu CISG, PECL und DCFR | 288 |
| 1. Keine elektive Konkurrenz: Der Schadensersatz ohne oder neben Vertragsaufhebung | 289 |
| 2. Kein großer Schadensersatz ohne Vertragsaufhebung | 289 |
| 3. Kombination beider Rechte: Die Alternativität der Rechtsfolgen | 290 |
| a) Die Vertragsaufhebung und der Schadensersatz nach der Differenzmethode | 290 |
| b) Die Vertragsaufhebung und der Deckungskauf | 291 |
| c) Die Konkurrenz der Rechtsfolgen bezüglich der Gebrauchsvorteile | 292 |
| aa) CISG, DCFR: Vorteilsausgleich nach Vertragsaufhebung | 293 |
| bb) PECL: Kein Vorteilsausgleich nach Vertragsaufhebung | 293 |
| 4. Fazit: Vergleich zu CISG, PECL und DCFR | 294 |
| V. Fazit: Das Verhältnis zwischen Schadensersatzanspruch und Rücktrittsrecht | 294 |
| J. Das Verhältnis zwischen Schadensersatzanspruch und Minderungsrecht | 295 |
| I. Keine Konkurrenz zwischen Minderung und Schadensersatz neben der Leistung | 295 |
| 1. Der Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung | 296 |
| 2. Der sonstige Schadensersatz neben der Leistung | 296 |
| II. Problem: Die elektive Konkurrenz zwischen Minderung und Schadensersatz statt der Leistung | 298 |
| 1. Problemaufriss | 298 |
| a) Beispiel | 298 |
| b) Streitstand | 299 |
| 2. Stellungnahme | 299 |
| a) Vergleich zum Verhältnis zwischen Rücktritt und Schadensersatz statt der Leistung | 300 |
| b) Die Ausschließlichkeit der Rechte | 301 |
| c) Offenes Problem: Die voreilige Minderung | 301 |
| d) Fazit: Die elektive Konkurrenz zwischen Minderung und Schadensersatz statt der Leistung | 303 |
| III. Logische Einordnung des Verhältnisses zwischen Schadensersatz und Minderung | 303 |
| 1. Das Verhältnis zwischen Schadensersatz neben der Leistung und Minderung | 303 |
| 2. Das Verhältnis zwischen Schadensersatz statt der Leistung und Minderung | 304 |
| IV. Vergleich zu CISG, PECL und DCFR | 305 |
| 1. Art. 45 Abs. 1 b), 2 und Art. 50 CISG | 305 |
| 2. Art. 9:401 (3) PECL und Art. III.-3:601 (3) DCFR | 306 |
| V. Fazit: Das Verhältnis zwischen Schadensersatzanspruch und Minderungsrecht | 306 |
| K. Das Verhältnis zwischen Schadensersatzanspruch und Aufwendungsersatzanspruch | 307 |
| I. Die Alternativität zwischen Schadensersatzanspruch und Aufwendungsersatzanspruch | 307 |
| 1. Die elektive Konkurrenz zwischen Schadensersatz statt der Leistung und Aufwendungsersatz | 307 |
| 2. Frühere Rechtslage: Die Rentabilitätsvermutung | 308 |
| 3. Heutige Rechtslage: Die Rentabilitätsvermutung | 309 |
| 4. Fazit: Die Alternativität zwischen Schadensersatzanspruch und Aufwendungsersatzanspruch | 310 |
| II. Keine Alternativität zwischen Schadensersatzanspruch und Aufwendungsersatzanspruch | 311 |
| 1. Der Schadensersatz neben der Leistung | 311 |
| a) Grundsatz: Keine elektive Konkurrenz | 311 |
| b) Ausnahme: Elektive Konkurrenz | 311 |
| 2. Ausnahme bei Schadensersatz statt der Leistung: Keine elektive Konkurrenz? | 312 |
| III. Logische Einordnung des Verhältnisses zwischen den Rechten | 313 |
| IV. Vergleich zu CISG, PECL und DCFR | 313 |
| 1. Art. 74 CISG | 314 |
| 2. Art. 9:502 PECL und Art. III.-3:702 DCFR | 314 |
| V. Fazit: Das Verhältnis zwischen Schadensersatzanspruch und Aufwendungsersatzanspruch | 315 |
| L. Das Verhältnis zwischen Aufwendungsersatzanspruch und Rücktrittsrecht | 316 |
| I. Die Stellung des Aufwendungsersatzanspruchs im BGB | 316 |
| 1. Problem: Parallele zum Schadensersatz statt der (ganzen) Leistung | 316 |
| 2. Das Verhältnis zum Rücktrittsrecht | 317 |
| a) Beispiel | 317 |
| b) Das Zusammenspiel der Rechte: Anwendung des § 325 BGB | 317 |
| c) Logische Einordnung des Verhältnisses der Rechte | 318 |
| II. Vergleich zu CISG, PECL und DCFR | 319 |
| 1. Allgemein: Die Aufwendungen als ersatzfähiger Schaden | 319 |
| 2. Besonderheit: Die Aufwendungen aus Erhaltungspflichten nach Art. 85 f. CISG | 320 |
| III. Fazit: Das Verhältnis zwischen Aufwendungsersatzanspruch und Rücktrittsrecht | 320 |
| M. Das stellvertretende commodum nach § 285 BGB im System der Gläubigerrechte | 320 |
| I. Das Verhältnis zum Primäranspruch | 321 |
| II. Das Verhältnis zu den Schadensersatzansprüchen | 322 |
| 1. Keine Alternativität zwischen Schadensersatzanspruch und Anspruch aus § 285 BGB | 322 |
| a) Schadensersatz neben der Leistung | 322 |
| b) Schadensersatz statt der Leistung | 323 |
| 2. Problem: Bewertung als elektive Konkurrenz? | 323 |
| a) Merkmale der elektiven Konkurrenz | 324 |
| aa) Trennung der Ansprüche | 324 |
| bb) Keine logische Ausschließlichkeit der Ansprüche | 325 |
| b) Fazit: Keine elektive Konkurrenz | 326 |
| III. Das Verhältnis zum Rücktrittsrecht | 326 |
| 1. Beispiel des Rücktritts wegen Teilunmöglichkeit | 326 |
| 2. Logische Einordnung der Beziehung | 327 |
| 3. Problem: Surrogationsmethode bei Rücktritt und § 285 BGB? | 328 |
| IV. Das Verhältnis zum Minderungsrecht | 328 |
| 1. Beispiel | 328 |
| 2. Die Anwendbarkeit des § 285 BGB im besonderen Schuldrecht | 329 |
| 3. Logische Einordnung der Beziehung | 330 |
| 4. Problem: Die gesetzliche Minderung nach § 326 Abs. 3 S. 2 BGB | 331 |
| V. Das Verhältnis zum Aufwendungsersatzanspruch | 332 |
| 1. Parallele zum Schadensersatz statt der Leistung: Keine elektive Konkurrenz | 332 |
| 2. Problem: Die Kombination der Rechte | 332 |
| a) Analogie zu § 285 Abs. 2 BGB | 332 |
| b) Beschränkung auf rentable Aufwendungen | 333 |
| 3. Fazit: Das Verhältnis zum Aufwendungsersatzanspruch | 334 |
| VI. Vergleich: Das stellvertretende commodum in CISG, PECL und DCFR | 334 |
| 1. Art. 79 Abs. 5 CISG i. V.m. Art. 84 Abs. 2 b) CISG analog | 334 |
| a) Die Folgen der Unmöglichkeit | 334 |
| b) Die Entlastung des Schuldners und das stellvertretende commodum | 335 |
| c) Das Verhältnis zu Vertragsaufhebung und Minderung | 336 |
| 2. Art. 8:101 i. V.m. 8:108 PECL sowie Art. 9:309 PECL analog? | 337 |
| 3. Art. III.-3:101 (2) i. V.m. III.-3:104 DCFR sowie Art. III.-3:513 (1) DCFR analog? | 338 |
| 4. Fazit: Das stellvertretende commodum in CISG, PECL und DCFR | 339 |
| VII. Fazit: Das stellvertretende commodum nach § 285 BGB im System der Gläubigerrechte | 339 |
| N. Fazit zu Kapitel 4: Die Fälle elektiver Konkurrenz im System der Gläubigerrechte | 340 |
| Kapitel 5: Das Wahlrecht und die Lösung der elektiven Konkurrenz | 342 |
| A. Das Wahlrecht | 342 |
| I. Das Wahlrecht der Wahlschuld | 343 |
| 1. Das Wahlrecht als initiatives Gestaltungsrecht | 343 |
| 2. Beispiel | 345 |
| II. Das Wahlrecht der Ersetzungsbefugnis | 346 |
| 1. Das Wahlrecht als Gestaltungsrecht | 346 |
| a) Die Leistung und die Ersatzleistung | 346 |
| b) Das Wahlrecht des Schuldners: Gestaltungserklärung und Erfüllungsversuch | 347 |
| c) Das Wahlrecht des Gläubigers und der „Wettlauf“ mit dem Schuldner | 347 |
| 2. Beispiel | 348 |
| III. Das Wahlrecht in der elektiven Konkurrenz | 348 |
| 1. Vorüberlegung: Unterschied zu Wahlschuld und Ersetzungsbefugnis | 349 |
| 2. Die Wahl eines normalen Anspruchs | 350 |
| a) Der normale Anspruch | 350 |
| b) Die Ausübungsfreiheit und die Erfüllung des Anspruchs | 350 |
| c) Beispiel | 351 |
| 3. Die Wahl eines Gestaltungsrechts | 353 |
| a) Die Gestaltungswirkung der Wahl | 353 |
| b) Beispiel | 353 |
| 4. Die Wahl eines verhaltenen Anspruchs | 354 |
| a) Die materiellrechtliche Bedeutung der Wahl | 354 |
| b) Beispiel: Die Wahl des Schadensersatzanspruchs statt der Leistung nach §§ 280 Abs. 1, 3 | 281 BGB | 355 |
| c) Sonderfall: Die Wahl der verhaltenen Ansprüche nach § 179 Abs. 1 BGB | 356 |
| 5. Fazit: Das Wahlrecht in der elektiven Konkurrenz | 358 |
| IV. Problem: Bedeutet Wahlrecht auch Wahlpflicht? | 358 |
| 1. Problemaufriss | 358 |
| a) Das Dilemma des Schwebezustands für den Schuldner | 359 |
| b) Beispiel: Die elektive Konkurrenz von Gewährleistungsrechten im Kaufrecht | 360 |
| c) Lösungsansatz: Spiegelung des Wahlrechts in einer Wahlpflicht? | 362 |
| aa) Die negative Ausübungsfreiheit der Rechte | 362 |
| bb) Die Begrenzung der negativen Ausübungsfreiheit durch Zwang | 363 |
| 2. Die faktische Wahlpflicht durch gesetzlichen Zwang | 364 |
| a) Der gesetzliche Zwang zur Wahl | 364 |
| b) Der faktische Zwang durch Verjährung | 364 |
| c) Der faktische Zwang durch Zeitablauf vor der Verjährung | 365 |
| aa) Beispiel: Der Verlust des Anfechtungsrechts nach § 121 Abs. 1 S. 1 BGB | 366 |
| bb) Beispiel: Der Verlust des Rechts zur Vertragsaufhebung nach Art. 49 Abs. 2 CISG | 367 |
| 3. Die faktische Wahlpflicht durch das Zwangsrecht des Schuldners | 368 |
| a) Das Zwangsrecht des Schuldners | 368 |
| b) Das Beispiel der Wahlschuld mit Gläubigerwahlrecht: § 264 Abs. 2 BGB | 368 |
| 4. Fazit: Keine allgemeine Wahlpflicht | 370 |
| V. Fazit: Das Wahlrecht | 371 |
| B. Der Zweck des Wahlrechts | 371 |
| I. Die Zweckrichtung in den Fällen der Gläubigerwahl | 372 |
| 1. Der Zweck der Wahl in der Wahlschuld mit Gläubigerwahlrecht | 372 |
| a) Der ökonomische Zweck | 372 |
| b) Der Anpassungszweck | 374 |
| aa) Der Versicherungszweck | 374 |
| bb) Der Wahlzweck | 375 |
| cc) Auseinanderfallen und Disharmonie der Zwecke | 375 |
| 2. Der Zweck der Ersetzungsbefugnis des Gläubigers | 376 |
| 3. Der Zweck der Wahl in einer elektiven Konkurrenz | 377 |
| a) Der Zweck der Wahl zwischen Primäranspruch und alternativen Sekundärrechten | 377 |
| aa) Die Wahl zwischen Erfüllungsstadium und Abwicklungsstadium | 377 |
| bb) Beispiel | 378 |
| b) Der Zweck der Wahl zwischen alternativen Sekundärrechten | 379 |
| aa) Die Wahl zwischen alternativen Formen der Abwicklung | 379 |
| bb) Beispiel | 379 |
| II. Die Bewertung des Wahlrechtzwecks | 380 |
| 1. Der Versuch teleologischer Abgrenzung von Wahlschuld und elektiver Konkurrenz | 380 |
| 2. Die Berücksichtigung des Zwecks im Rahmen der Bindungswirkung eines Rechts | 382 |
| III. Fazit: Der Zweck des Wahlrechts | 382 |
| C. Die Grenzen des Wahlrechts und das ius variandi | 383 |
| I. Die absoluten Grenzen des Gläubigerwahlrechts | 383 |
| 1. Vorüberlegung: Die anfängliche Einengung der Optionenvielfalt | 384 |
| a) Die qualitative Stufung der Optionen zur Verhinderung von Konkurrenzen | 384 |
| b) Beispiel: Das qualitative Gefälle der Rechtsbehelfe im CISG | 384 |
| 2. Die Erfüllung der Leistungspflicht durch den Schuldner | 385 |
| a) Die Wahlschuld mit Gläubigerwahlrecht | 386 |
| b) Die Ersetzungsbefugnis des Gläubigers | 386 |
| c) Die elektive Konkurrenz | 387 |
| aa) Die elektive Konkurrenz zwischen Primär- und Sekundäransprüchen | 387 |
| bb) Die elektive Konkurrenz zwischen Sekundäransprüchen | 388 |
| 3. Die Unmöglichkeit der Gläubigeroptionen | 389 |
| a) Die Wahlschuld mit Gläubigerwahlrecht | 389 |
| b) Die Ersetzungsbefugnis des Gläubigers | 390 |
| c) Die elektive Konkurrenz | 391 |
| 4. Verjährung, Zeitablauf und Verwirkung | 392 |
| 5. Das vertraglich vereinbarte Ende des Wahlrechts | 394 |
| 6. Fazit: Die absoluten Grenzen des Gläubigerwahlrechts | 395 |
| II. Die Ausübung der Wahl | 395 |
| 1. Trennung zwischen Beginn und Ende der Bindung an die Wahl | 395 |
| a) Die Unterscheidung zwischen der Wirkung ex tunc und der Wirkung ex nunc | 395 |
| b) Beispiel: Die Wirkung der Anfechtung nach § 142 Abs. 1 BGB | 396 |
| c) Beispiel: Die Wirkung der Wahl in der Wahlschuld nach § 263 Abs. 2 BGB | 396 |
| 2. Die Ausübung der Wahl und die „Definität“ der Entscheidung | 397 |
| a) Trennung der Wahlerklärung von der bloßen Ankündigung der Wahl | 397 |
| b) Beispiel: Die Wahl der Rechte nach § 326 Abs. 1 BGB a. F. | 397 |
| aa) Die Ablehnungsandrohung vor der Wahl der Rechtsbehelfe | 397 |
| bb) Übertragung auf die heutige Rechtslage | 399 |
| III. Das ius variandi | 401 |
| 1. Problemaufriss: Die nachteilige Wahlentscheidung des Gläubigers | 401 |
| 2. Ursprung und Dogmatik des ius variandi | 403 |
| 3. Das ius variandi als Grundregel | 405 |
| IV. Die Gläubigerwahl in der elektiven Konkurrenz: Bindung an die Wahl oder ius variandi? | 406 |
| 1. Die Wahl des Primäranspruchs | 407 |
| a) Keine Bindung an die getroffene Wahl | 407 |
| b) Beispiele | 408 |
| 2. Die verschiedenen Bezugspunkte der Bindung an die Wahl des Sekundärrechts | 410 |
| 3. Die Wahl des Sekundäranspruchs | 412 |
| a) Die Bindung an den Sekundäranspruch gegenüber dem Primäranspruch | 412 |
| aa) Die Bindung an den Schadensersatzanspruch statt der Leistung nach § 281 Abs. 4 BGB | 412 |
| bb) Keine Bindung an den Aufwendungsersatzanspruch | 413 |
| cc) Fazit: Keine Bindung an Sekundäransprüche ohne ausdrückliche Regelung | 414 |
| b) Die Bindung an den Sekundäranspruch gegenüber anderen Sekundärrechten | 415 |
| aa) Keine Bindung an den Sekundäranspruch | 415 |
| bb) Beispiel: Der Schadensersatz statt der ganzen Leistung | 416 |
| c) Fazit: Die Wahl des Sekundäranspruchs | 417 |
| 4. Die Wahl des Gestaltungsrechts | 417 |
| a) Die Bindung an das Gestaltungsrecht gegenüber dem Primäranspruch | 418 |
| aa) Die Unwiderruflichkeit der Gestaltungserklärung | 418 |
| bb) Beispiel | 420 |
| b) Die Bindung an das Gestaltungsrecht gegenüber anderen Sekundärrechten | 421 |
| aa) Meinungsstand zum Rücktritt nach § 326 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. | 421 |
| bb) Problem: Übertragbarkeit auf die heutige Rechtslage? | 424 |
| cc) Beispiel: Der Wechsel vom Rücktritt zum kleinen Schadensersatz | 425 |
| dd) Beispiel: Der Wechsel zwischen Rücktritt und Minderung | 426 |
| ee) Stellungnahme | 427 |
| ff) Fazit: Die Bindung an das Gestaltungsrecht gegenüber anderen Sekundärrechten | 431 |
| 5. Fazit: Die Bindung an die Gläubigerwahl in der elektiven Konkurrenz | 431 |
| V. Parallele zur Gläubigerwahl zwischen Leistungsgeboten: Bindung an die Wahl oder ius variandi? | 432 |
| 1. Die Bindung an die Wahl in der Wahlschuld mit Gläubigerwahlrecht | 433 |
| aa) Grundsatz: Die Bindung an die Wahl nach § 263 Abs. 1 BGB | 433 |
| bb) Ausnahmen: Keine Bindung an die Wahl nach § 263 Abs. 1 BGB | 433 |
| cc) Beispiel: Die Wahl zwischen den Nacherfüllungsvarianten nach § 439 Abs. 1 BGB | 436 |
| 2. Die Bindung an die Wahl der Ersetzungsbefugnis des Gläubigers | 439 |
| 3. Fazit: Die Bindung an die Gläubigerwahl zwischen Leistungsgeboten | 440 |
| VI. Die Schranken des ius variandi | 441 |
| 1. Die absoluten Grenzen des ius variandi | 441 |
| 2. Das rechtskräftige Urteil über das Gewählte | 442 |
| 3. Das Gebot von Treu und Glauben nach § 242 BGB | 443 |
| a) Zeitlicher und quantitativer Maßstab | 444 |
| b) Qualitativer Maßstab: Das Vertrauen des Schuldners in die getroffene Wahl | 445 |
| aa) Beispiel: Die Klage des Schuldners | 446 |
| bb) Beispiel: Die Zusage des Schuldners | 447 |
| cc) Beispiel: Die erkennbare Vorbereitungshandlung des Schuldners | 447 |
| 4. Fazit: Die Schranken des ius variandi | 448 |
| VII. Fazit: Die Grenzen des Wahlrechts und das ius variandi | 448 |
| D. Fazit zu Kapitel 5: Das Wahlrecht und die Lösung der elektiven Konkurrenz | 449 |
| Zusammenfassende Thesen | 450 |
| Kapitel 1 | 450 |
| Kapitel 2 | 451 |
| Kapitel 3 | 451 |
| Kapitel 4 | 452 |
| Das System der Gläubigerrechte im Bürgerlichen Gesetzbuch | 453 |
| Das System der Gläubigerrechte in CISG, PECL und DCFR | 456 |
| Kapitel 5 | 458 |
| Literaturverzeichnis | 461 |
| Sachverzeichnis | 473 |
