| Vorwort | 8 |
| Inhaltsverzeichnis | 10 |
| Einleitung | 20 |
| 1. Teil: Der Testamentsfall im Kontext der Dritthaftungsproblematik in Judikatur und Schrifttum | 23 |
| A. Die Beschränkung des Schadensersatzes wegen der Herbeiführung reiner Vermögensschäden im deutschen Recht | 23 |
| I. Die dogmatischen Grundlagen des Vermögensschutzes in der Vertragsbeziehung | 24 |
| 1. Die kategoriale Zweiteilung des Schadenshaftungsrechts in der Vertragsbeziehung | 25 |
| a) Überblick über den Schutz positiver Leistungsinteressen | 25 |
| b) Überblick über den Schutz negativer Erhaltungsinteressen | 26 |
| 2. Die Realisierung erweiterten Vermögensschutzes außerhalb vertraglicher Beziehungen über die besondere Integritätshaftung | 26 |
| 3. Die dogmatische Strukturierung der Integritätshaftung innerhalb von Vertragsbeziehungen nach den derzeit gängigen Lehren | 27 |
| a) Die Lehre von den vertraglichen Schutzpflichten | 28 |
| aa) Schutzpflichtverletzung | 28 |
| bb) Die vertragliche Haftung wegen Mangelfolgeschäden | 29 |
| b) Die Lehre vom einheitlichen gesetzlichen Schutzpflichtverhältnis aus Vertrauen oder sozialem Kontakt | 30 |
| aa) Dogmatischer Ansatz | 30 |
| bb) Hauptunterschiede zur Lehre von den vertraglichen Schutzpflichten | 30 |
| II. Tendenzen zur Erweiterung des Vermögensschutzes über die Vertragsbeziehung hinaus | 31 |
| 1. Erweiterungen des besonderen Integritätsschutzes der Vertragsbeziehung auf Haftungsbeziehungen außerhalb dieses Bereichs durch die Lehre von den vertraglichen Schutzpflichten sowie die prinzipiell ebenfalls auf die Vertragsbeziehung beschränkte Vertrauenshaftung | 33 |
| a) Drittschadensliquidation | 33 |
| b) Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter | 34 |
| c) Dritthaftung aus culpa in contrahendo | 34 |
| 2. Gesetzlich begründete Drittschutzwirkungen nach einem Teil der Lehre vom einheitlichen gesetzlichen Schutzpflichtverhältnis | 35 |
| B. Die Problematik des Ersatzes primärer Vermögensschäden im Testamentsfall | 36 |
| I. Die dogmatischen Grundlagen der Testamentsentscheidung des BGH | 37 |
| 1. Die Entwicklung der Rechtsprechung des Reichsgerichts | 37 |
| 2. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs | 38 |
| a) Die Übernahme des vorgefundenen Rechtszustands in der frühen Rechtsprechung des BGH | 38 |
| b) Die Haftungsbegründung durch den BGH im Testamentsfall | 40 |
| c) Die weitere Entwicklung des Rechtsinstituts des drittschützenden Vertrags | 41 |
| 3. Die Kernaussage des BGH in der Testamentsentscheidung | 42 |
| II. Die dogmatischen Ansätze des Schrifttums zum Testamentsfall | 43 |
| 1. Schadensersatz aufgrund einer Verletzung nicht leistungsbezogener Rechtspflichten des Beraters | 44 |
| a) Schadensersatz nach den Grundsätzen der „Vertretung im Vertrauen“, §§ 164 ff. BGB analog | 44 |
| b) Sonderhaftung bei Sonderverbindung | 45 |
| c) Haftung wegen Verletzung vermögensschützender Verkehrspflichten | 47 |
| 2. Haftung des Rechtsanwalts gegenüber der enttäuschten Erbin in Höhe der entgangenen Erbschaft aufgrund einer Verletzung der den Berater treffenden rechtsgeschäftlichen Leistungspflichten | 48 |
| a) Die enttäuschte Erbin als Mitgläubigerin des Anwaltsvertrages | 48 |
| b) Echter Vertrag zugunsten Dritter | 49 |
| c) Besonderer Fall der Drittschadensliquidation | 50 |
| 3. Die Kernaussage der dargestellten Literaturstimmen zur Testamentsentscheidung | 52 |
| C. Prinzipiell abweichende Ansätze zur Testamentsentscheidung | 52 |
| I. Erbrecht kraft „besseren Erblasserwillens“ | 53 |
| II. Kein Ersatzanspruch mangels zerstörter Rechtsposition | 54 |
| D. Fazit | 56 |
| 2. Teil: Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs: Das Erfordernis einer Verletzung eines dem Geschädigten zugewiesenen Rechts als Ausfluss von Ausgleichsprinzip und Bereicherungsverbot | 58 |
| A. Die Erforderlichkeit einer Entscheidung über die Zuweisung subjektiver Rechte zur Bestimmung der für die Differenzhypothese relevanten Vermögenslagen | 58 |
| I. Die traditionelle Feststellung eines primären Vermögensschadens in (scheinbar) rein „rechnerischer“ Weise nach der Differenzhypothese | 59 |
| 1. Die Lösung des BGH im Testamentsfall und der dieser Entscheidung zustimmenden Literatur durch eine Gesamtvermögensrechnung | 59 |
| 2. Die traditionelle Bestimmung eines Vermögensschadens in rein rechnerischer Weise nach der Differenzhypothese | 61 |
| II. Die hinter den scheinbaren Rechenaufgaben stehenden Wertungen der Differenzhypothese als Leitprinzipien des Schadensersatzrechts – Die daraus folgende Abkehr von dem Verständnis des Schadens als abstrakte Rechengröße | 62 |
| 1. Aussagen und Verdienste von Mommsens Interessenlehre: Ausgleichsprinzip und Totalreparation | 63 |
| 2. Die daraus folgende Verfehltheit der Kritik an der Differenzhypothese | 65 |
| III. Die aus Ausgleichsprinzip und Bereicherungsverbot für einen Schadensersatzanspruch folgende Prämisse der Verletzung eines dem Geschädigten zugewiesenen Rechts | 67 |
| 1. Schadensersatz als Ausgleich für die Rechtsverletzung | 67 |
| 2. Die Abhängigkeit der Differenzrechnung von der Rechtszuweisung | 69 |
| a) Die überlieferte Privatrechtsordnung als eine Ordnung der Zuweisung von subjektiven Rechten | 69 |
| b) Die „moderne“ Kritik am tradierten bürgerlichrechtlichen Systembau | 73 |
| c) Das subjektive Recht als der zentrale Begriff des Privatrechts | 76 |
| d) Der aus der Zuweisungsfunktion der Rechtsordnung folgende Vorrang der Zuordnungsentscheidung vor dem Schutz des zugewiesenen Rechts | 79 |
| Ergebnis Teil A. | 80 |
| B. Die für den Schadensersatzanspruch zu berücksichtigenden subjektiven Rechte und die gesetzlichen Mechanismen ihrer Zuweisung | 81 |
| I. Damnum emergens: Verletzung eines zugewiesenen Rechts an einem vermögenswerten Rechtsobjekt | 83 |
| 1. Rechte an Gegenständen | 83 |
| a) Die Zuweisung von Rechten an Gegenständen | 83 |
| aa) Die Zuordnung der in § 823 I BGB genannten absoluten Rechte durch das BGB | 84 |
| bb) Der schrittweise Prozess der Gestaltwerdung weiterer absoluter Rechte als sonstige Rechte im Sinne des § 823 I BGB | 85 |
| cc) Die Zuordnung der im BGB nicht geregelten Immaterialgüterrechte | 87 |
| b) Die in den absoluten und relativen Rechten als Bündel zusammengefassten Einzelrechte | 88 |
| 2. Rechte am Vermögen als Summe aller vermögenswerten Gegenstände eines Rechtssubjekts | 89 |
| II. Lucrum cessans | 93 |
| 1. Verletzung eines zugewiesenen Rechts auf Gewinn als Voraussetzung für die Ersatzfähigkeit | 94 |
| 2. Die Inkonsistenz der entgegengesetzten Auffassung von H. A. Fischer und Münzberg | 95 |
| 3. Die Mechanismen der Zuweisung eines Rechts auf Gewinn | 99 |
| a) Recht auf Gewinn als Inhalt eines absoluten oder relativen Rechts | 99 |
| b) Zuweisung eines Rechts auf Gewinn durch Verbots- oder Schutzgesetz | 100 |
| 4. Aus der Rechtsordnung zu folgernde zwingende Versagung eines Rechts auf Gewinn | 100 |
| a) Die Ersatzfähigkeit von nur unter Verletzung von Verbotsgesetzen oder Rechten Dritter erzielbaren Gewinnen in Literatur und Rechtsprechung | 101 |
| b) Die zivilrechtliche Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts (§§ 134, 138 BGB) als ungeeignetes Kriterium zur Versagung eines Rechts auf Gewinn | 104 |
| c) Widerspruch zur Rechts(zuweisungs) ordnung als alleiniges Kriterium für die Versagung eines Rechts auf Gewinn | 107 |
| aa) Verstoß gegen Verbotsgesetze | 107 |
| (1) Verbote ohne Erlaubnisvorbehalt | 107 |
| (2) Verbote mit Erlaubnisvorbehalt | 109 |
| bb) Die Erforderlichkeit der Gleichbehandlung von rechts- und sittenwidrig erzielten Gewinnen | 110 |
| (1) Die Behandlung entgangener sittenwidriger Gewinne in Literatur und Rechtsprechung | 110 |
| (2) Eigene Ansicht | 113 |
| cc) Das geltend gemachte Recht auf Gewinn ist einem Dritten zugewiesen | 114 |
| (1) Gewinnerzielung unter Verletzung eines Rechts auf Gewinn, welches im Verhältnis zum Schädiger einem Dritten zugewiesen ist | 115 |
| (2) Irrelevanz des relativen Rechts eines Dritten für die Zuweisung eines Rechts auf Gewinn an den Geschädigten | 116 |
| 5. Die Einordnung der Schutzzwecklehre in das dargestellte Lösungskonzept zum Recht auf Gewinn am Beispiel von BGH JZ 1969, 702 ff. | 118 |
| 3. Teil: Die Lösung des Testamentsfalls nach den dargestellten Prinzipien | 120 |
| A. Kein sonstiges Recht eines intendierten Erben vor dem Erbfall an der Erbschaft oder auf Gewinn | 120 |
| I. Gesetzliche Zuweisung des Nachlasses an den Erblasser bis zum Erbfall | 121 |
| 1. Kein Recht an der Erbschaft vor dem Erbfall | 122 |
| a) Das Prinzip der Testierfreiheit | 123 |
| b) Keine Rechtswirkungen des Erbrechts vor dem Erbfall | 123 |
| c) Die Freiheit des erbvertraglich gebundenen Erblassers, unter Lebenden zu verfügen (§ 2286 BGB) | 125 |
| 2. Kein Recht auf Gewinn | 126 |
| a) Kein Recht auf Gewinn aus einem absoluten Recht des künftigen Erben oder einem Schutzgesetz | 126 |
| b) Die fehlende Einsatzentscheidung | 127 |
| II. Ergebnis | 128 |
| B. Kein relatives Recht der enttäuschten Erbin an der Erbschaft gegenüber dem Rechtsanwalt im Testamentsfall | 128 |
| I. Kein relatives Recht der enttäuschten Erbin an der Erbschaft aus einem eventuellen eigenen Anspruch auf Beratung des Erblassers | 129 |
| 1. Der Inhalt des Geschäftsbesorgungsvertrages zwischen Erblasser und Rechtsanwalt | 129 |
| a) Mögliche Gläubigerstellung der enttäuschten Erbin im Sinne von § 328 oder § 432 BGB | 130 |
| b) Keine Leistungspflicht des Rechtsanwalts gegenüber der enttäuschten Erbin auf Verschaffung der Erbschaft | 131 |
| aa) Inhalt des Leistungsversprechens | 131 |
| bb) Unwirksamkeit eines eventuellen Garantieversprechens auf Zufluss der Erbschaft | 133 |
| c) Beratung des Erblassers als möglicher Inhalt eines relativen Rechts der enttäuschten Erbin aus dem Beratungsvertrag | 133 |
| 2. Inhalt eines Schadensersatzanspruchs wegen Verletzung der Beratungspflicht gegenüber der enttäuschten Erbin | 134 |
| a) Mangels relativer Zuweisung der Erbschaft resultiert aus der Verletzung der Beratungspflicht nicht der Ersatz der entgangenen Erbschaft | 134 |
| b) Die Unanwendbarkeit der Lehre von den „Leistungspflichten mit Schutzzweck“ | 135 |
| 3. Ergebnis | 137 |
| II. Schutz des Erwerbsinteresses der Tochter als Inhalt eines echten Vertrages zugunsten Dritter | 137 |
| 1. Die Folge der Zuerkennung vertraglichen Schutzes | 138 |
| 2. Der Inhalt des vertraglichen Rechts auf Schutz des Erwerbsinteresses | 139 |
| 3. Unwirksamkeit eines solchen Versprechens | 140 |
| III. Kein relatives Recht auf Gewinn | 140 |
| IV. Ergebnis: Kein Ersatzanspruch der enttäuschten Erbin in Höhe der entgangenen Erbschaft als positives Interesse | 140 |
| C. Konsequenz: Die Inkonsistenz der BGH-Lösung im Testamentsfall | 141 |
| I. Pönalisierung des Schädigerverhaltens bei Ersatz der entgangenen Erbschaft ohne vorangegangene Rechtsverletzung | 141 |
| 1. Pönalisierungseffekt in der Testamentsfallentscheidung | 141 |
| 2. Die Unvereinbarkeit einer Pönalisierung mit den Prinzipien des Schadensersat | 142 |
| a) Ausdrückliche Verwerfung des Pönalisierungsgedankens durch die Gesetzgeber des BGB | 142 |
| b) Ausschluss des Pönalisierungsgedankens als primäres Ziel des Schadensersatzes durch das Ausgleichsprinzip | 143 |
| 3. Exkurs: Haftung und Haftpflichtversicherung | 146 |
| a) Kollektivierung des Schadensersatzes durch Versicherungsleistungen | 146 |
| b) Unvereinbarkeit einer Rückwirkung der Haftpflichtversicherung mit dem aus dem Ausgleichsprinzip folgenden Trennungsgrundsatz | 147 |
| c) Rückwirkung der Zahlungspflicht von Haftpflichtversicherungen auf die Haftung von Rechtsanwälten? | 148 |
| II. Die „lachenden Doppelerben“ | 150 |
| 1. Doppelte Zuweisung der Erbschaft durch Anerkennung eines kondiktionsfesten Erwerbs der profitierenden Miterbin mit gleichzeitiger schadensrechtlicher Korrektur zugunsten der Klägerin | 150 |
| 2. Die aus der zweifachen Zuweisung folgende Widersprüchlichkeit der BGH-Lösung | 151 |
| III. Inkonsistenz einer bereicherungsrechtlichen Lösung zugunsten der enttäuschten Erbin zur Vermeidung von Pönalisierung und doppelter Zuweisung | 152 |
| IV. Ergebnis | 153 |
| D. Exkurs: Die Unvereinbarkeit eines Erbrechts kraft „besseren Erblasserwillens“ mit den erbrechtlichen Formvorschriften | 153 |
| I. Erbrecht kraft „besseren Erblasserwillens“ in den gesetzlich geregelten Fällen verhilft gerade nur formwirksamen Erklärungen oder der gesetzlichen Erbfolge zur Wirksamkeit | 153 |
| 1. Anfechtung einer Verfügung von Todes wegen (§§ 2078, 2279, 2281 BGB) | 154 |
| 2. Pflichtteilsentziehung (§§ 2333–2336 BGB) | 154 |
| 3. Rücktritt von vertragsmäßigen Verfügungen oder Widerruf wechselbezüglicher Verfügungen von Todes wegen | 154 |
| 4. Zwischenergebnis | 155 |
| II. Klare Entscheidung des Gesetzgebers gegen einen formlos geäußerten Erblasserwillen als Rechtsgrund | 156 |
| 1. Zweck der erbrechtlichen Formvorschriften | 156 |
| 2. Kein Rechtsmissbrauch bei Beharren auf den Formvorschriften | 156 |
| 3. Vergleich mit den Ausnahmen von § 125 Satz 1 BGB bei der Hoferbenbestimmung durch formlosen Erbvertrag | 158 |
| a) Entwicklung der Rechtsprechung | 159 |
| b) Fehlende Vergleichbarkeit der Hoferbenfälle mit dem Testamentsfall | 159 |
| III. Ergebnis | 160 |
| 4. Teil: Übertragung der Ergebnisse auf Parallelfälle | 162 |
| A. Abgrenzung des Testamentsfalles und ähnlicher Fallgestaltungen zu Fällen sonstiger Berufshaftung mit selbstschädigender Vermögensdisposition | 162 |
| I. Die Gutachterhaftung von Sachverständigen, Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern gegenüber Dritten | 162 |
| II. Beratungshaftung gegenüber Dritten | 164 |
| 1. Die Beratung durch Notare und Rechtsanwälte | 164 |
| a) Die spezialgesetzlich normierte Haftung von Notaren | 164 |
| b) Die Dritthaftung von Rechtsanwälten nach h. M. aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter | 165 |
| 2. Das Fehlen einer selbstschädigenden Vermögensdisposition des Dritten als entscheidendes Differenzierungskriterium zwischen dem Testamentsfall und solchen sonstiger Berufshaftung gegenüber Dritten | 166 |
| a) Beratungsfälle mit selbstschädigender Vermögensdisposition | 166 |
| b) Beratungsfälle ohne selbstschädigende Vermögensdisposition | 167 |
| B. Notwendige Gleichbehandlung von Nicht- und Schlechterfüllung der Leistungspflicht durch den Rechtsanwalt | 170 |
| I. Darstellung der Fälle | 171 |
| 1. Entgangene Erbschaft wegen Unwirksamkeit eines späteren Testaments (BGH NJW 1995, 51) | 171 |
| 2. Geringere Erbschaft aufgrund eines ungünstigen Testaments (BGH NJW 1995, 255141) | 171 |
| 3. Geringere Erbschaft eines künftigen Erben wegen nicht erfolgreicher Ehelichkeitsanfechtung (OLG Hamm MDR 1986, 1026) | 172 |
| II. Die Irrelevanz der Differenzierung zwischen Schlecht- und Nichtleistung im Testamentsfall und den dargestellten Fällen der Schlechtleistung | 173 |
| 1. Die grundsätzliche Ungleichbehandlung von Schlecht- und Nichterfüllung auf der Primärebene | 173 |
| 2. Die Prämisse der Verletzung eines subjektiven Rechts ist in den Fällen der Schlechtleistung ebenso wenig erfüllt wie im Testamentsfall | 175 |
| III. Ergebnis | 176 |
| C. Notwendige Gleichbehandlung von Amts- und Anwaltshaftung wegen entgangener Erbschaft | 177 |
| I. Darstellung der Fälle | 177 |
| 1. Entgangene Erbschaft wegen Formnichtigkeit letztwilliger Verfügungen durch Amtsträger | 177 |
| a) RG Boschers Zeitschrift 1888, 130: Amtshaftung nach gemeinem Recht in Höhe der entgangenen Erbschaft als lucrum cessans unter Hinweis auf das römische Recht | 177 |
| aa) Sachverhalt und Urteilsbegründung | 177 |
| bb) Inkonsistenz der Urteilsbegründung | 180 |
| b) Formnichtigkeit eines Nottestaments aufgrund einer Amtspflichtverletzung des Bürgermeisters (BGH NJW 1956, 260) | 183 |
| 2. Entgangene Erbschaft wegen Unwirksamkeit eines späteren Testaments durch Amtspflichtverletzung eines Notars (BGHZ 31, 5) | 184 |
| 3. Amtshaftung von Notaren wegen schuldhafter Verursachung der Formnichtigkeit eines Erbverzichts | 185 |
| a) Unwirksamkeit eines Erbverzichts wegen unzureichender Beurkundung (RG JW 1909, 139) | 185 |
| b) Feststellungsklage eines Abkömmlings des Erblassers vor dem Erbfall hinsichtlich einer Amtshaftung des beurkundenden Notars (BGH NJW 1996, 1062) | 185 |
| 4. Geringere Erbschaft aufgrund ungünstigen Testaments durch unvollständige Beratung des Erblassers | 186 |
| a) Verlust von Gesellschaftsanteilen durch fehlerhafte Beratung (BGH NJW 2002, 2787) | 186 |
| b) Versäumte Beratung über das weiter bestehende gesetzliche Erbrecht der leiblichen Verwandten eines adoptierten Kindes (BGHZ 58, 343) | 186 |
| II. Ergebnis | 187 |
| D. Identische Problematik bei der Geltendmachung originärer Ersatzansprüche von Erben aus § 826 BGB auf Übereignung eines vom Erblasser verschenkten Gegenstandes | 188 |
| I. Die Rechtsprechung des Reichsgerichts zu Ansprüchen der gesetzlichen Erbin aus § 826 BGB gegen die beschenkte Geliebte des Erblassers (RGZ 111, 151) | 189 |
| 1. Die Position des Reichsgerichts | 189 |
| 2. Die Widersprüchlichkeit der vom Reichsgericht eingenommenen Position | 190 |
| a) Widerspruch zur rechtlichen Stellung eines Erben vor dem Erbfall | 190 |
| b) Widerspruch zu den Wertungen des nach Ansicht des Reichsgerichts anwendbaren § 817 S. 2 BGB | 190 |
| aa) Geltendmachung eines derivativen Anspruchs durch die Klägerin | 191 |
| bb) Mitverschulden des Erblassers, § 254 BGB | 191 |
| 3. Vergleich mit der übrigen in RGZ 111, 151 zitierten reichsgerichtlichen Rechtsprechung zur Ersatzfähigkeit tatsächlicher Erwerbsaussichten | 192 |
| II. Die (anfängliche) Fortsetzung dieser Rechtsprechung durch den BGH | 194 |
| III. Rechtsprechung und Literatur zur Anwendbarkeit von § 826 BGB neben §§ 2287, 2288 BGB | 194 |
| 1. Die heutige Rechtsprechung zur Nichtanwendbarkeit von § 826 BGB neben §§ 2287, 2288 BGB | 195 |
| a) Die Leitentscheidung des BGH in BGHZ 108, 73 zur Nichtanwendbarkeit von § 826 BGB | 195 |
| b) Widersprüche in der Urteilsbegründung | 196 |
| 2. Divergierende Literaturmeinungen zur Anwendbarkeit von § 826 BGB neben §§ 2287, 2288 BGB | 198 |
| a) Ältere Literaturansichten für die Anwendbarkeit von § 826 BGB | 198 |
| b) Für die Anwendung von § 826 BGB in eklatanten Fällen bzw. differenzierende Ansichten | 198 |
| c) Gegen die Anwendbarkeit von § 826 BGB neben §§ 2287, 2288 BGB | 200 |
| IV. Stellungnahme | 202 |
| Literaturverzeichnis | 204 |
| Sachwortverzeichnis | 220 |
